Sentencia Administrativo Nº 324/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 12/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2011/0037360

Recurso de Apelación 12/2015

Recurrente: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Elias

LETRADO D./Dña. PEDRO FERNANDEZ SAEZ, CALLE: CUATRO AMIGOS, 0001 2-DCHA C.P.:28029 Madrid (Madrid)

SENTENCIA Nº 324/15

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil quince.

VISTOlos autos del recurso de apelación número 12/2015 que ante esta Sala ha promovido el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,contra Sentencia dictada en fecha 7 de Octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 860/2011 de su registro, por la que se estimó el recurso interpuesto frente a resolución del Delgado del Gobierno en Madrid de fecha 16 de Mayo de 2011 que deniega al recurrente la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada por el mismo.

En este recurso de apelación es parte apelada DON Elias , representado y defendido por el Letrado Sr. Fernández Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 7 de Octubre de 2014 se ha dictado Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 860/2011 de su registro, por la que se estimó el recurso interpuesto frene a resolución del Delgado del Gobierno en Madrid de fecha 16 de Mayo de 2011 que deniega al recurrente la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada por el mismo.

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, el Sr. Abogado del Estrado, en representación y defensa de la Delegación del Gobierno en Madrid recurrida y ahora apelante, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitidos los autos a la presente Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día veintinueve de Abril de dos mil quince, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación frente a Sentencia dictada en fecha 7 de Octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 860/2011 de su registro, por la que se estimó el recurso interpuesto frente a resolución del Delgado del Gobierno en Madrid de fecha 16 de Mayo de 2011 que deniega al recurrente la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada por el mismo.

SEGUNDO.-El Juzgado de instancia estimó el recurso con base en las siguientes consideraciones:

... 'El recurrente, nacional colombiano, contrajo matrimonio en fecha 13 de agosto de 2008 con el nacional español Romulo , el mismo solicitó en fecha 11 de mayo de 2010 la expedición de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión que le fue denegada tras los informes preceptivos por el acto recurrido en el que se expresaba que el ahora recurrente estaba imputado en las DP 2235/2007 del Juzgado de Instrucción 43 por falsedad documental y estafa.

TERCERO.- Es sobre este argumento desfavorable la razón por la cual la Administración deniega la tarjeta de residente comunitario.

El art. Artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, al referirse a 'Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública' señala:

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

e) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Se trata pues de interpretar el concepto jurídico indeterminado de razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, que, entendemos que, además, han de ser, a la luz del último de los incisos del citado precepto calificadas de 'graves'.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene manifestado de forma reiterada, en relación el antiguo 16.1 del RD 178/2003 de 14 de febrero, aun cuando no hay inconveniente en mantener la misma interpretación en relación con el art. 15 1.b del RD 240/2007 (por todas, STS 3ª, Sec. 5', de 24 de mayo de 2007 -rec. núm. 504/2004 ), que de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el concepto de orden público puede invocarse con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando tales condenas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro, situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida. A tenor de esta doctrina jurisprudencial es claro, por tanto, que los conceptos 'orden público, seguridad pública y salud pública' deben ser entendidos en el sentido de que exigen una apreciación específica realizada desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide necesariamente con las apreciaciones que pueden haber motivado la existencia de una condena penal, no pudiendo ésta ser tomada en consideración más que en la medida en que los hechos que la motivaron pongan de manifiesto una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.

Ha de ser asimismo citada, por su especial relevancia a efectos del presente recurso, la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365 /CEE y 93/96/CEE. En el preámbulo de aquella Directiva se afirma que 'La expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, a duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen'. En este sentido, el art. 27 de dicha Directiva, incluido en el capítulo titulado 'Limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública', dispone lo siguiente: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. 3. ...'.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, aplicando dicho precepto comunitario, ha manifestado - TJCE Sala P , S. de 10 de julio de 2008, n° C-33/2007 , entre otras-, que, si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartados 26 y 27; de 27 de octubre de 1977 , Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartados 33 y 34; de 14 de marzo de 2000 , Église de scientologie, C-54/99 , Rec. p. 1-1335, apartado 17 , y de 14 de octubre de 2004 , Omega, C-36102, Rec. p. 1- 9609, apartados 30 y 31). De esta forma, la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01, Rec. p. 1-5257, apartado 66), y que, por otra parte, la medida restrictiva prevista sea apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, correspondiendo al órgano jurisdiccional del país comprobar si sucede así en el asunto del que conoce, pudiendo justificarse una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo si respeta el principio de proporcionalidad (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 2 de agosto de 1993, Allué y otros, C-259/91, C-331/91 y C-332/91, Rec. p. 1-4309, apartado 15; de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R, C-413/99, Rec. p. 1-7091, apartado 91 , y de 26 de noviembre de 2002 , Oteiza Olazábal, C100/01 , Rec. p. 1-10981, apartado 43).

La sentencia del TJCE, Pleno, de 25 de julio de 2008, n° Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A./2007 , añade, a todo lo expuesto, que la adopción, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, de las medidas previstas en el art. 27 de la Directiva 2004/38 / CE, de 29 de abril de 2004 , ha de basarse en un examen individual de cada caso.

TERCERO.- Ahondando más en esta interpretación el nuevo texto del RD 240/2007, de 16 de febrero, arriba citado en su art.15. 5 ° d) nos dice: 'Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.'

Ciertamente el concepto indeterminado de motivo grave de orden público o seguridad pública contenido en el art. 15 del Real Decreto 240/2007 ha de integrarse en cada caso, siendo uno de sus elementos, pero no el único ni determinante, la existencia de antecedentes penales, y desde luego, tampoco la imputación en un delito de falsedad documental y estafa (DP 2235/07 del JI n° 43 de Madrid).

A nuestro juicio el concepto jurídico indeterminado de «orden público» en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación ( STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ). Ahora bien, en cualquier caso, «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de un autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad» ( STJCCEE de 27 de octubre de 1977 ). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público. Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2000 expresa en su Fundamento Jurídico cuarto que: «También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él ( artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1098/86, de 26 de mayo ) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio , a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público, y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ), en concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( articulo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida». Este Decreto antes mencionado y su análisis se aplica conforme a lo dispuesto en el artículo 2 a los familiares del ciudadano del estado Miembro cuando le acompañen o se reúnan con él, en concreto al cónyuge, que es el caso que nos ocupa.

En el caso enjuiciado considera el Juzgado, en aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial, y del texto del art. 15.5 d) que acabamos de transcribir, que, contrariamente a lo que se razona por la Abogacía del Estado, la imputación del recurrente en las Diligencias Previas n° 2235/2007 por falsedad documental y estafa, no evidencia por sí sola una conducta personal de aquél que constituya una amenaza real y actual para el orden público, no habiendo puesto de manifiesto la Administración ninguna otra circunstancia en la actuación del interesado de la que pueda deducirse una amenaza de esa naturaleza, antes al contrario, una interpretación acorde con el principio de proporcionalidad del alcance de la facultad de la Administración de denegar dicha tarjeta y exención de visado lleva a concluir que, no ha sido condenado, el principio de presunción de inocencia aconseja entender que no existe ninguna razón de orden público o seguridad pública que impida el otorgamiento de las mismas, más aún cuando, como señala la sentencia del TSJ Valencia, de 7 de noviembre de 2005 -rec. Núm. 1587/2004 - en un supuesto similar al presente, el solicitante se encuentra casado con una ciudadana española y de su matrimonio han nacido hijos en España, de manera que el principio de protección a la familia protegido en el art. 39 de la C.E reforzaría a nuestro la indicada conclusión, en igual criterio el TSJ de Madrid sección 4 de 17 de Julio del 2009.

Procede, a tenor de todo lo fundamentado, la estimación del recurso contencioso-administrativo anulando las resoluciones administrativas impugnadas por ser contrarias a Derecho, y reconociendo, como situación jurídica individualizada a favor del recurrente, el derecho del mismo a la obtención de la tarjeta de familiar de residente comunitario que le fue denegada por la Administración.'

TERCERO.-El recurso de apelación se sustenta en que la Administración ha procedido a la debida apreciación de la existencia de antecedentes policiales por parte de la Administración General del Estado para la denegación de la tarjeta de familiar de ciudadano de Estado miembro de la Unión Europea.

El artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su apartado primero, lo siguiente:

'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto

Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto

Ordenar la expulsión o devolución del territorio español'.

A su vez, al apartado 5.d) de dicho artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , establece que:

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

En el presente caso, tal y como consta en el expediente administrativo (folio 27), el solicitante contaba con dos antecedentes policiales (estafa y falsificación de documentos) que motivaron su imputación penal. Es decir, la conducta del recurrente ha precisado de la actuación de los órganos policiales y jurisdiccionales para la defensa y protección del derecho de los demás ciudadanos, quebrando la hospitalidad del país de acogida y contraviniendo las condiciones de residencia en España que pasan por el respeto a las más elementales normas de convivencia y paz social. Ello, teniendo en cuenta el carácter revisor del presente orden jurisdiccional ( STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección la, de 20 de diciembre de 2012 , Rec. Ap. 18/2013).

Nótese también que en el presente supuesto no se ha aplicado la medida de expulsión, si no la denegación de tarjeta de residencia. No obstante, hacemos nuestros los argumentos expuestos por la Sala de lo contencioso-Administrativo (Valladolid) del TSJ de Castilla y León, respecto de un supuesto expulsión en su Sentencia de 25 de marzo de 2013 (Recurso de Apelación N° 14012013), cuyos Fundamentos de Derecho II a VI consideramos aplicables al presente caso:

V.- (...) La circunstancia de que, entre otros, los ciudadanos miembros de los países que integran la Unión Europea no son, propiamente, en España, ni españoles, ni extranjeros, sino que integran una suerte de tertius genus en cuanto que son ciudadanos comunitarios, determina la existencia de un régimen jurídico específico de los mismos, próximo, pero no idéntico, al de los españoles en territorio nacional y que nace del principio, y derecho, a la libertad de circulación y residencia que los ciudadanos comunitarios tienen respecto de los territorios de los estados que integran dicha Unión Europea y de que se hacen eco, actualmente y entre otros, los artículos 3.2 del Tratado de la Unión Europea en la versión vigente desde el 1 de diciembre de 2009; 21.1, 45 y siguientes y concordantes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con idéntica vigencia; y 45 de la actual Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Preceptos que establecen, en lo que ahora interesa, el principio de la libre circulación de los ciudadanos comunitarios en los países de la Unión Europea y el derecho de residir en los mismos. Facultades a las que se acaba de hacer referencia que, si bien tienden a separar netamente el régimen de los ciudadanos comunitarios de los propiamente extranjeros y a equipararías al de los nacionales de cada territorio, sin embargo no llegan a identificar plenamente al régimen de estos últimos.

Sin necesidad de mayores concreciones, que no son al caso, el derecho de libre circulación y residencia libre en el territorio de los estados miembros se establece, 'con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación' ( artículo 21.1, in fine, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) y los derechos que se consideran se ejercerán, 'Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas...' (artículo 45.3 del mismo Tratado) y, 'las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas' (artículo 52.1 del mismo Texto).

Dentro del derecho interno, y como consecuencia de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y de! Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE), 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34 (634J0075)/CEE, 75/35 (635J0075)/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96 (696J0093)/CEE, se dio lugar al Real Decreto núm. 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo -modificado por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre-, texto normativo interno de aplicación preferente, salvo que resulte más beneficiosa, sobre la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tal y como prevé expresamente el artículo 1.3 de ésta.

Dentro del régimen preferente que sobre la presencia de los ciudadanos comunitarios en España se establece, ha de considerarse que, a los efectos de las expulsiones, mientras que la regla general del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, es que la condena de un ciudadano extranjero, dentro o fuera de España, por un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, sea causa de expulsión, en lo que toca a los ciudadanos comunitarios y asimilados, 'Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.' y que, 'Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' ( articulo 15.1.c), párrafo segundo , y 5.d) del Reglamento sobre Entrada , Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Por lo tanto, ha de concluirse que, aunque limitada y restringida en relación a los ciudadanos extranjeros in genere, es factible la expulsión de ciudadanos comunitarios del territorio nacional si existen motivos graves de orden público o seguridad pública, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen y que, cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, estas decisiones deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. Siendo regla especial la de que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

IV.- Por lo tanto, la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no es propiamente una sanción administrativa, desde el momento en que, en nuestro derecho, y tal y como se sigue de la dicción del artículo 129.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , «Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título Xl de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local..-Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves.-2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la ley.». Siendo así que la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en los términos en que se halla regulada, no se halla vinculada la infracción d( un precepto legal que lo considere como tal, no puede hablarse legalmente de una infracción administrativa, y, por ello, no son propiamente aplicables las normas rectoras del derecho administrativo sancionador; no obstante lo cual, la evidente naturaleza perjudicial para el administrado de la consecuencia que puede determinar su salida forzosa del territorio nacional, sí guarda un paralelismo con el régimen administrativo sancionador que permiten aplicar, analógicamente y en cuanto beneficien al ciudadano, sus principios, aunque modulando su regulación a su naturaleza.

V.- Al apelante se le ha impuesto la medida de expulsión del territorio nacional sobre la base de razones de orden público y seguridad ciudadana. Ello exige, como se vio, que se tenga en cuenta su conducta personal, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya, por si sola, razón para adoptar dichas medidas, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Normativa de la que se sigue que la consecuencia dañosa de la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo puede adoptarse en razón de su conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo que impone analizar la situación concreta del hoy apelante.

Es patente que el actor estaba condenado por sentencia firme a una pena privativa de libertad superior a un año por un delito no consumado de homicidio cuando se inició el procedimiento origen de esta sentencia. Igualmente consta que fue detenido el veintidós de abril del años dos mil cuatro en Tenerife en relación con un delito de robo con violencia e intimidación; el quince de mayo siguiente por robo/hurto de uso de vehículo; el veintiuno de mayo -siete días después- por lesiones, amenazas, resistencia y desobediencia; y el seis de septiembre de dos mil cuatro por robo con fuerza en las cosas. Con estos hechos, es plenamente aplicable cuanto hemos dicho en una ocasión similar, hemos afirmado que tal conducta, a la que se ha añadir el cambio de identidad, es totalmente incompatible con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad, pues, «Claramente quien es condenado en una sentencia firme y da lugar, en poco tiempo, a tal pluralidad de actuaciones policiales, más allá del respeto a la presunción de inocencia de que es acreedor en cuanto a cada uno de los supuestos que originaron las mismas, no puede ser entendido como una persona que respeta el orden público y la paz social y debe ser entendida como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que residido y a cuya hospitalidad no pueden estimarse que haya correspondido. El comportamiento del demandante no es compatible con el respeto al orden público y la paz ciudadana españoles si continuamente desencadena actuaciones de las fuerzas del orden en la investigación de su conducta y lo es con una intensidad difícilmente admisible en una persona. Cierto que el actor es sujeto pasivo de las actuaciones policiales, de la misma forma que lo es de una condena penal, pero ello no deja de ser un juego de palabras que no puede impedir ver que ha sido su conducta, su mal comportamiento cívico, el que determina la lógica intervención de las fuerzas de seguridad, de la misma manera que es su actuación ilegal la que determina que haya sido condenado por un Juez Penal.

VI.- Ha de entenderse, por lo tanto, que en la resolución administrativa dictada hay un riguroso respeto a lo prevenido en el Real Decreto núm. 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en concreto a lo recogido en su artículo 15 , sin que sea preciso que se dicten sentencias condenatorias, como parece inferirse del recurso de apelación, para apreciarse los hechos origen de la expulsión. La condena penal en esta materia, no es requisito sine qua non; la expulsión deriva de la conducta observada por el administrado y la del hoy afectado por este proceso es realmente determinante de la consecuencia habida.

La sentencia de instancia aprecia, pues, correctamente los hechos que determinan una clara conclusión, cual es que la conducta del administrado lesiona los principios de una sociedad democrática, al suponer un constante ataque a la paz social y al orden público, al requerir continuas actuaciones de las fuerzas de seguridad y ello determina que haya aplicado correctamente el derecho a unos presupuestos tácticos que obran en autos y que son imputables al actor. De ahí la necesaria desestimación que se hace del recurso interpuesto'.

En este contexto, cobra especial relevancia la valoración del comportamiento del ciudadano extranjero y, más concretamente, su respeto por las normas de convivencia de la sociedad española, de las que las normas penales constituyen su 'ultima ratio' definidora del núcleo esencial del orden público interno. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 24/2000, de 21 de enero de 2000 señala a este respecto que 'es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones como son, entre otras, la de no estar implicados en actividades contrarias al orden público, o la de no cometer delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio...'.

En cuanto a la situación familiar del recurrente, tampoco debe confundirse su comportamiento con el de sus familiares. En este sentido, si bien en relación con la aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , recordamos que la STS de 28 de abril de 2011 (Recurso de Revisión N° 32/2009 ), señala que 'no basta para estar arraigado con estar empadronado, haber trabajado con anterioridad o tener tres hijos que residen legalmente en España, porque al final lo que revelan es que puede que los hijos estén arraigados pero no el padre'. No puede olvidarse que el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos extranjeros no es incompatible con la exigencia de un especial respeto a las normas integrantes de nuestro Estado de Derecho y del de los países de nuestro entorno; en particular, de la Unión Europea.

A la vista de lo expuesto, se remite esta parte a los fundamentos jurídicos de la resolución denegatoria de la autorización solicitada por considerar que la misma es conforme a derecho dado que el recurrente tenía un antecedente penal cuya gravedad justificó la denegación de la autorización solicitada.

CUARTO.-Pues bien, para resolver la presente litis, es preciso recordar que la normativa que rige la situación de los familiares de miembros de la Unión Europea se regula en el RD 240/2007, cuyo artículo 15 dispone que:' 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto .

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

La resolución tiene en cuenta la existencia de unas diligencias penales seguidas contra el solicitante por falsedad documental y estafa, considerándose así que el artículo 15 del dicho Real Decreto recoge las medidas por razones de orden público, seguridad y salud que limitan la concesión de tarjeta de familiar comunitario y las causas que se pueden adoptar en ordena la denegación de dicha solicitud, existiendo e este caso causas contempladas en el artículo 15. 1 b) del referido texto legal.

Mas este motivo debe ponerse en relación con la interpretación que se ha realizado del mismo y de la Directiva 2004/38, de 29 de Abril, del Parlamento Europeo del Consejo, cuyo art. 27 se refiere a la limitación que pueden ejercer los Estados para la libertad de circulación y residencia por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública, pero las medidas que se adopten deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse en la conducta personal del interesado, que debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte un interés de la sociedad.

Es preciso por tanto examinar si esta situación de mera imputación constituye un elemento absolutamente relevante para denegar la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada. Por tanto, es preciso examinar la trascendencia de la citada situación penal en este caso, al objeto de la denegación de tarjeta. La conclusión a que se llega valorando todos los datos aportados, es que el recurrente tiene arraigo en España, país en el que reside desde hace años, y está casado con nacional español desde el 13 de Agosto de 2008.

El hecho de que exista, siquiera una condena penal, sino una mera imputación, no aparece entonces como dato apriorísticamente negativo, pues ha de ser examinado a la luz de la norma antes citada, que requiere valorar las razones de orden público, o seguridad pública, ya que el citado artículo 15 establece que:

'd ) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Así pues, conviene valorar si el interesado constituye una amenaza real, actual y suficiente; pues bien, al momento de la denegación de la correspondiente tarjeta, no se ha acreditado la comisión del delito y una posterior condena con sentencia firme.

Es preciso tener en cuenta que la STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C- 482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

QUINTO.-Para apoyar en razones de orden público o seguridad pública el rechazo de la solicitud del interesado es preciso que la Delegación del Gobierno motive la concurrencia del resto de los requisitos ya mencionados, esto es, que aparte de la perturbación social que constituye cualquier infracción penal, la conducta del solicitante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. En este caso, no hay condena, una mera imputación, además de que la naturaleza del delito no revela la citada alteración del orden público, como adecuadamente argumenta la Sentencia de instancia, de forma que no se puede considerar suficientemente motivada la Resolución, sin que la amenaza real y efectiva pueda deducirse de alguna otra actuación del extranjero no existiendo por ello razones de orden Público que aconsejara la denegación de la tarjeta solicitada.

Todo ello conduce al a desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la correcta Sentencia aquí apelada.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede hacer expresa condena en costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo que bajo número 12/2015, ante esta Sala ha promovido el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,contra Sentencia dictada en fecha 7 de Octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de los de Madrid ,en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 860/2011 de su registro, por la que se estimó el recurso interpuesto frene a resolución del Delgado del Gobierno en Madrid de fecha 16 de Mayo de 2011 que deniega al recurrente la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada por el mismo, sentencia que se confirma en todos sus extremos. Sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública el Doy fe.