Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 324/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1970/2019 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 1970/2019

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE ALMERÍA

SENTENCIA NUM. 324 DE 2022

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Antonio Manuel de la Oliva Vázquez

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

En la ciudad de Granada, a diez de febrero de dos mil veintidós.

Vistos los autos del recurso de apelación nº 1970/2019 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia número 227/2018, de fecha 6 de septiembre de 2018, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 366/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería.

Interviene como parte apelante la entidad mercantil Elsamex, S.A., representada por el procurador D. Javier Romera Galindo y asistida por el letrado D. David Francisco Serra Cervera.

Es parte apelada el Ayuntamiento de Níjar, representado por el procurador D. Alberto Torres Peralta y defendido por el letrado D. Miguel Moreno Hurtado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana del recurso contencioso-administrativo número 366/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, que tuvo por objeto la impugnación presentada frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Níjar, de fecha 19 de diciembre de 2014, que desestimó el recurso de reposición formulado contra el acto administrativo del mismo órgano, que resolvió el procedimiento para el ejercicio de la prerrogativa de interpretación del contrato administrativo suscrito entre el citado Ayuntamiento y la entidad mercantil Elsamex, S.A., en fecha de 24 de octubre de 2013, para la gestión de los servicios energéticos y mantenimiento de las instalaciones municipales y de alumbrado público del Ayuntamiento de Níjar (Almería).

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia número 227/2018, de fecha 6 de septiembre de 2018, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 366/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Almería, que desestimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 21 de marzo de 2019.

Se declaró el pleito concluso para sentencia, tras la práctica de prueba en segunda instancia, en fecha de 16 de septiembre de 2021, y se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo, que expresa el parecer de la sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 227/2018, de fecha 6 de septiembre de 2018, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 366/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, que desestimó íntegramente el recurso.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

La parte actora interesa la revocación de la sentencia de instancia y expone, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Tras exponer los antecedentes más relevantes, a su juicio, de la sustanciación del expediente administrativo, enfatiza que el contrato se suscribió en fecha de 24 de octubre de 2013, y poco después se constató que existían una serie de consumos no reflejados en el objeto de licitación del contrato, que fueron comunicados a los efectos oportunos antes de la fecha de la nueva acta de inicio. Ello dio lugar a que el día 8 de noviembre de 2013 solicitara la oportuna modificación del contrato, en caso de que el Ayuntamiento de Níjar considerara oportuno incluir los suministros expuestos en dicho escrito dentro del objeto del contrato de gestión.

Igualmente, en fecha de 4 de diciembre de 2013 se suscribió el acta de inicio 2, en la que se indica la detección progresiva de incidencias en cuanto a suministros no existentes, esto es, no reflejados en la documentación obrante, y que serían puestos en conocimiento del Ayuntamiento para evaluar su incorporación al contrato. Estas mismas incidencias serían reiteradas en posteriores comunicaciones.

Mediante informe de fecha 15 de abril de 2014, el arquitecto municipal reconoció que existían cuatro suministros que no estaban incluidos en los documentos del Anexo I, por lo que, de acuerdo con el contenido del pliego que rige el contrato, dicho suministros deberían ser objeto de inclusión. Respecto de los catorce CUPS (Código Universal de Punto de Suministro), el propio técnico indica que 'deduce' que forman parte del objeto del contrato, por lo que, según el criterio de la apelante, el técnico está afirmando que aunque no están incluidos en el contrato deberían formar parte del mismo.

Pone de manifiesto sus discrepancias con el informe emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía en fecha de 30 de septiembre de 2014, y enfatiza el contenido del informe de la Oficina Técnica Municipal de 24 de enero de 2013, que se trata del antecedente directo y esencial del contrato. El objeto del contrato versaba exclusivamente sobre los edificios que estaban en funcionamiento en el momento en que se inició el expediente de contratación, y para los edificios exceptuados, la oferta no recogía ni contemplada la asunción del compromiso de pago de sus consumos eléctricos, sino la evaluación de los consumos futuros, al objeto de determinar si se incorporarían al contrato. Conforme al artículo 1288 del Código Civil, la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.

En el informe de 24 de enero de 2013, sobre los parámetros técnicos del contrato de eficiencia energética, se determina una cantidad de 1.219.342,55 euros, entendiendo que dentro de ese importe están englobados todos y cada uno de los edificios municipales en funcionamiento, con excepción del Centro Social de Aguamarga y el edificio ocupa la piscina municipal en Campohermoso, además de tres edificios en construcción actualmente. Si en enero de 2013 se determina dicha cantidad exceptuando tales inmuebles, carece de sentido que se fije igual precio varios meses después incluyendo los mismos.

No es aceptable que se atribuya a la recurrente la responsabilidad de los errores cometidos por la Administración durante la licitación. Los 18 consumos no formaban parte del Anexo I o del documento número 1 adjunto al escrito de demanda, por lo que, a su juicio, es evidente que no formaban parte de la prestación.

La sentencia impugnada acepta la inclusión, entre otros, de las instalaciones concesionadas, aunque su explotación corresponda a un tercero, contrariando el sentido del dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La representación legal del Ayuntamiento de Níjar no presentó escrito de impugnación del recurso de apelación, y mediante diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2019 se declaró precluido y caducado el citado trámite.

CUARTO.- Hechos relevantes.

El estudio del expediente administrativo y de los autos judiciales revela los siguientes presupuestos fácticos, que no han sido discutidos por las partes:

- El Ayuntamiento de Níjar suscribió con la entidad mercantil Elsamex, S.A., contrato para la 'gestión de servicios energéticos y mantenimiento de las instalaciones municipales y de alumbrado público del Ayuntamiento de Níjar', en fecha de 24 de octubre de 2013. La duración del contrato era de 14 años, sin posibilidad de prórroga, y se fijó un precio anual de 1.182.762,28 euros, IVA incluido.

- El objeto del contrato se desglosa en cinco prestaciones: P1- Gestión energética. P2- Mantenimiento. P-3 Garantía total. P-4 Obras de mejora y renovación de las instalaciones consumidoras de energía. P-5 Inversiones en ahorro energético y energías renovables.

A su vez, se remite a los servicios detallados en el Pliego de Prescripciones Técnicas y Anexos, y en los folios 42 y siguientes del expediente administrativo obra el citado Pliego, en cuyo apartado de 'Condiciones Generales' indica que el objeto del mismo es regular y definir el alcance y condiciones de las prestaciones que habrán de regir para la contratación de los servicios energéticos y mantenimiento con garantía total de 'las siguientes instalaciones municipales', de tal forma que respecto de las instalaciones eléctricas y térmicas de los edificios municipales, y las instalaciones de alumbrado público municipal, se remite al Anexo I. Idéntica remisión figura en el apartado de 'Ámbito de aplicación', que realiza una más detallada descripción del ámbito de actuación de la contratista.

El Anexo I igualmente establece que la relación de edificios, instalaciones y equipos objeto del contrato, así como la relación de instalaciones de alumbrado público, se describen en la Documentación Técnica aneja al Pliego.

- Poco después de la suscripción del contrato, se firmó el acta de inicio de los servicios nº 1 (folio 66), y mediante escrito de fecha 8 de noviembre de 2013 la entidad mercantil expuso que había identificado diversos consumos energéticos que no estaban reflejados en el objeto de la licitación, razón por la que procedía la modificación del contrato al objeto de incluir dichos suministros. Iguales consideraciones se realizaron en el acta de inicio de los servicios de fecha 10 de diciembre de 2013.

- Ante la petición realizada por la entidad mercantil Elsamex, S.A., mediante providencia de la Alcaldía se requirió que por parte del arquitecto municipal, D. Jose Ignacio, se emitiera informe, que fue evacuado en fecha de 15 de abril de 2014 (folios 83 y siguientes). En síntesis, reconoce que hay cuatro suministros que no están incluidos en los documentos del Anexo I, por lo que deberán ser objeto de inclusión mediante el procedimiento establecido en el Pliego que rige el contrato.

En cuanto a los 14 suministros restantes, indica que si bien no se encuentran relacionados en el documento 1 'P.O.E. de Níjar', sí están descritos en el documento 3 'Consumos masivos' (incluyendo copia en pdf de las facturas del suministro a la piscina cubierta y de otras instalaciones), descritos en el documento 4 'Costes energéticos' y, en el caso de las edificaciones con instalaciones (consultorios, piscina cubierta, etc.) también descritos en el documento 5 'Relación de maquinaria, A/A y A.C.S.'. Añade que es preciso destacar lo establecido en la cláusula octava del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, en cuanto a la obligación de los licitadores de haber visto y revisado las instalaciones objeto del contrato, de manera que no podrán prevalerse de las diferencias con los citados datos que se facilitan en el presente Pliego y restante documentación técnica para pretender un cambio de precio durante el periodo contractual.

En la cláusula novena, continúa indicando el técnico, se cita la documentación necesaria para la presentación de ofertas en la que se incluye expresamente como 'Documento nº 1' el denominado 'Informe de las instalaciones', y 'se verifica que los 14 suministros en cuestión se encuentran relacionados como consumos nº 322-325-327-334-335-337-341-342-343-344-335-346-347-348 en las páginas 7 a 15 del citado documento'. En cuanto el suministro de la piscina cubierta, junto a otros, también se relaciona en las páginas 105 y 131 del documento número 3, que expresa valores del ahorro previsto para dichas instalaciones.

En consecuencia, concluye que la empresa tenía conocimiento de la existencia de los suministros en cuestión, y, de hecho, los incorporó junto con el resto de las instalaciones. Acompaña documentos del Sobre B de la citada entidad mercantil en la que se reflejan dichos suministros (folios 87 y siguientes del expediente administrativo).

- La Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Níjar emitió informe en fecha de 19 de mayo de 2014, y tras acordarse el inicio del procedimiento para el ejercicio de la prerrogativa de interpretación del contrato en fecha de 26 de mayo del mismo año, se interesó dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, quien evacuó el mismo en fecha de 30 de septiembre del mismo año (folios 205 y siguientes del expediente administrativo). Dicho dictamen se pronunció favorablemente respecto de la interpretación que realizó el Ayuntamiento de Níjar, sin perjuicio de que deba atenderse a la observación que se hace en el fundamento jurídico III in fine, que, en particular, indica que el Ayuntamiento debe adoptar las medidas necesarias que eviten un enriquecimiento injusto por parte de los concesionarios de los servicios públicos que formen parte del presente contrato, y el correlativo empobrecimiento injusto de la entidad mercantil, 'que no tiene por qué hacer frente a los gastos de electricidad derivados de la explotación de servicios públicos concedidos a particulares, por más que los edificios en los que se prestan formen parte del objeto del contrato'.

- Finalmente, se dictó la resolución impugnada en el presente procedimiento, en cuya virtud se establece la siguiente interpretación: ' Los consumos energéticos, identificados a través del CUPS que a continuación se indica, han de ser asumidos por el contratista adjudicatario con cargo al precio ofertado en la licitación al encontrarse los mismos dentro del objeto del contrato a la fecha de la licitación del mismo', y se enumeran los 14 suministros controvertidos en el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Fondo del asunto.

La cuestión a que se contrae el presente recurso pasa por determinar si en el contrato suscrito por el Ayuntamiento de Níjar con la entidad mercantil apelante se encontraban incluidos los catorce CUPS (Código Universal de Punto de Suministro) que se relacionan, entre otros, en los folios 284 y 285 del expediente administrativo.

Si se entendiera que no estaban incluidos, deberían calificarse como 'nuevos suministros' y no tendrían que ser asumidos por el contratista sin una previa modificación del contrato; y en caso contrario, tal consumos formaron parte de la prestación a que se obligó la apelante con cargo al precio de la adjudicación del contrato, por lo que no procedería su revisión.

El recurso de apelación, tras exponer los hitos más relevantes de la sustanciación del expediente administrativo, afirma que los 14 CUPS nunca formaron parte del objeto del contrato con base en dos documentos: (i) el informe de la Oficina Técnica Municipal, de fecha 24 de enero de 2013, elaborado por D. Agapito, que se adjuntó como documento número 1 al escrito de demanda y que se reiteró en esta segunda instancia con la transcripción de su contenido en la certificación-informe incorporada al presente recurso en fecha de 10 de junio de 2021; (ii) el documento número 1 del Anexo I del Pliego, que contiene el P.O.E. de Níjar, que no recoge los 14 suministros controvertidos, tal y como reconoce el arquitecto municipal en su informe de fecha 15 de abril de 2014.

- Informe de la Oficina Técnica Municipal de fecha 24 de enero de 2013.

Respecto del primer documento, pasamos a transcribir su contenido en cuanto afecta al presente recurso:

' Se ha podido constatar a través del departamento de Tesorería que el importe anual medio del consumo eléctrico derivado de los edificios municipales asciende a la cantidad de 307.902,00 € para el año 2011.[...]Se entiende que dentro de este importe están englobados todos y cada uno de los edificios municipales en funcionamiento, exceptuando el nuevo Centro social de Aguamarga y el edificio que ocupa la Piscina Cubierta Municipal en Campohermoso, además de tres edificios en construcción actualmente como son la Guardería Municipal de San José, Nuevo Edificio de Servicios Sociales en San Isidro y el Centro de Salud de San Isidro que se recepcionarán en breve. Se encuentra en licitación del [sic]Centro de Inmigrantes sito en Los Grillos, edificios éstos que se relacionarán en el pliego con el objeto de que se valore a través de la documentación obrante en los proyectos técnicos el consumo medio aproximado de estos inmuebles teniendo en cuenta su horario de apertura al público en su caso o su consumo medio diario'.

El objeto del dictamen era la realización de un estudio económico sobre el contrato de eficiencia energética. El consumo eléctrico de edificios municipales se cuantifica en 307.902,00, cantidad que se reitera en el apartado de 'resumen del estudio económico' para la determinación del coste anual de ejecución, más IVA, que cuantifica en 1.219.342,55 euros. Esta cantidad comprende: el presupuesto de ejecución material, 6% de beneficio industrial, 13% de gastos generales y el IVA.

Se trata, tal y como se desprende del propio encabezamiento del informe, de un estudio económico inicial para la contratación de los servicios de una empresa de servicios energéticos y, de esta manera, implantar los mecanismos de eficiencia energética en alumbrados públicos y edificios municipales. En cuanto al apartado de consumo eléctrico de los edificios municipales, atendido el tenor literal del último inciso, es evidente que era voluntad del Ayuntamiento incluir tales edificios, pues de otro modo el técnico no habría concluido señalando que los mismos se relacionarán en el pliego, como así ocurrió.

El citado documento ostenta un carácter meramente preparatorio dentro del expediente de contratación, y, por tanto, carece de contenido decisorio, aunque nada obsta a que se pueda tomar en consideración y valorar como un dato adicional, pero siempre de forma conjunta con el resto de elementos de convicción. Dada su naturaleza instrumental, en absoluto resulta vinculante para el órgano de contratación, que puede lícitamente apartarse de su resultado o introducir matizaciones en el mismo; en caso contrario, se estaría vaciando al órgano competente de las competencias que el ordenamiento le atribuye.

Entendemos que, en realidad, la sociedad apelante considera que el Ayuntamiento incurrió en un error en la fijación del precio máximo del contrato, habida cuenta que aceptó acríticamente el importe determinado por el citado técnico, sin advertir que en dicha cuantificación no se valoraron diversos edificios municipales que finalmente se incluyeron en el pliego. Sin embargo, hemos de resaltar que el Ayuntamiento convocó el contrato a través de un procedimiento abierto y con un precio cierto máximo anual de 1.219.342,55 euros. La licitadora, en cuanto profesional del sector con solvencia técnica, que presumimos al haber resultado adjudicataria del contrato, debió estudiar el objeto de la licitación, cuantificar los costes de cada una de las prestaciones dentro del ámbito determinado en el mismo, y, en definitiva, decidir si el citado precio máximo era interesante desde la óptica empresarial. Como abordaremos a continuación, las cláusulas del contrato, así como del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Prescripciones Técnicas eran claras respecto de dicha responsabilidad, que, por otro lado, es inherente a cualquier fase previa a la suscripción de un contrato, más aún cuando presenta un elevado importe económico.

Se encontraba, en resumen, dentro de su esfera de obligaciones el haber actuado con una mayor diligencia para valorar el interés económico de la convocatoria en los términos en que fue realizada. Y, de hecho, presentó una oferta por un importe inferior al precio máximo anual del contrato, que fijó en 1.182.762,28 euros.

La cláusula sexta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, respecto del importe del contrato y financiación, indica que ' A todos los efectos se entenderá que en las ofertas que se presenten estarán incluidos todos los gastos que el Adjudicatario deba realizar para el cumplimiento de las prestaciones contratadas[...]'.

Y en el último párrafo de dicha cláusula se indica ' Los licitadores deberán valorar el coste de sus suministros y servicios de acuerdo al alcance y condiciones establecidas en los documentos que forman parte de la convocatoria, teniendo presente que el precio será fijo y no podrá sufrir revisión alguna durante la ejecución del contrato, que no sean las revisiones previstas en este documento'.

La cláusula octava del mismo Pliego (folio 13) concluye indicando lo siguiente:

' Además será requisito indispensable:[...]Haber visto y revisado las instalaciones objeto de la presente licitación, no pudiendo prevalerse de las diferencias con los citados datos facilitados en el presente y restante documentación técnica, para pretender un cambio de precio durante el periodo contractual. Las visitas a las instalaciones se acreditarán mediante el sellado de un certificado de visita. Los días y horas de visita serán establecidos por el Ayuntamiento de Níjar a fin de que todos los licitadores podrán visitar las instalaciones en igualdad de condiciones'.

Dentro del apartado de 'ámbito de actuación', folio 44 letra C) del expediente, se añade:

' La empresa adjudicataria acepta tener pleno conocimiento de la naturaleza y estado de las instalaciones existentes objeto del presente contrato cuya gestión le es encomendada, en las condiciones de la fecha de licitación, haciéndose cargo de las mismas, a las que prestará el servicio correspondiente, de acuerdo con las especificaciones de este Pliego.

Es por tanto obligado que los licitadores realicen el estudio de las instalaciones existentes, antes de redactar su oferta, considerando su estado, y para ello pueden solicitar del Ayuntamiento autorización para tener acceso a las instalaciones, siempre que no interfieran en su funcionamiento.

En el Anexo I se describen las características generales de los diversos elementos y componentes de las instalaciones objeto de este Pliego. La descripción de las instalaciones contenida en el Anexo I y demás Documentación Técnica aneja tiene únicamente un valor informativo y en ningún caso la empresa adjudicataria podrá reclamar indemnizaciones o derechos en el caso de que el inventario de las instalaciones no corresponda exactamente a la realidad'.

La lectura de las citada cláusulas, que conforman la ley del contrato, refuerza la convicción de este Órgano Judicial acerca de las obligaciones que asumió la empresa al concurrir como licitadora, y, en definitiva, la consiguiente responsabilidad que aceptó en virtud de la suscripción del contrato, incluido el precio que la misma ofertó para satisfacer las prestaciones relacionadas en los documentos.

- Inclusión de los catorce suministros dentro del ámbito del contrato.

Respecto del ámbito de aplicación del contrato, definido en el Pliego de Prescripciones Técnicas (folios 42 y siguientes del expediente), apartado tercero, se indica que las instalaciones objeto de este contrato se enumeran en el Anexo I, que obra en el folio 57 del expediente administrativo y se trata del documento que establece la relación de edificios, instalaciones y equipos objeto del contrato, así como la relación de instalaciones de alumbrado público.

El ámbito de actuación, que consta en el folio 44 del expediente, indica que se extiende a:

' 1.- Todas las instalaciones térmicas existentes de los edificios municipales descritas en el Anexo I, desde el punto de suministro de combustible energético hasta la salida de la sala de máquinas [...]

2.- Todas las instalaciones eléctricas existentes de los edificios municipales descritas en el Anexo I, desde la entrada a partir de la caja de medida, hasta el punto de consumo final de los diferentes equipos eléctricos [...]

3.- Todas las instalaciones de alumbrado público descritas en el Anexo I, desde los equipos de medida y todos los elementos que forman parte de los mismos o participan en su funcionamiento desde la acometida de compañía hasta las salidas de líneas de suministro eléctrico que parten de los cuadros de mando[...]'.

En lo referente a la concreta prestación controvertida, se trata de la Prestación 1 que aparece definida en el folio 50 del expediente administrativo, del que podemos destacar los siguientes extractos:

' El adjudicatario se compromete a suministrar, a cuenta y bajo su responsabilidad, el combustible y la energía eléctrica necesaria en cantidad y calidad suficiente para asegurar el funcionamiento y la utilización normal de los edificios, instalaciones y alumbrado público definidos en el Anexo I del presente Pliego de Prescripciones Técnicas.[...]El Anexo I proporciona los consumos energéticos de los últimos años para las distintas energías utilizadas'.

Dentro de las obligaciones relativas al servicio de gestión se incluye: el pago de las facturas de combustible y energía eléctrica, la gestión de los contratos con las empresas distribuidoras o comercializadoras de energía y los aprovisionamientos de energía, entre otras.

En definitiva, es evidente que habrá que estar al contenido del tan citado Anexo I. Este documento, a su vez, se remite a la Documentación Técnica aneja al Pliego, que se relaciona en el folio 65 del expediente administrativo e incluye: (i) Plan de Optimización Energética de Níjar; (ii) revisión del alumbrado público del POE de Níjar; (iii) consumos masivos; (iv) costes energéticos; (v) relación de maquinaria, aire acondicionado y agua caliente sanitaria, piscinas y fuentes; (vi) instalaciones extraordinarias mínimas.

Aunque es cierto que el técnico reconoce (folio 84 del expediente) que los 14 suministros no se encuentran relacionados en el primero de los documentos (POE) el mismo funcionario aclara que, por el contrario, sí están incluidos de forma expresa en otros tres documentos que conforman el Anexo I, como son: el número 3 sobre 'consumos masivos', documento número 4 referente a los 'costes energéticos' y el documento número 5 que versa sobre la 'relación de maquinaria'. El hecho de que no consten en el primer documento se explica por la declaración testifical de D. Jose Ignacio, al expresar que la omisión del primer documento obedece a que se trata, como hemos visto, del Plan de Optimización Energética (minuto 8:20), y que por la propia naturaleza de los suministros únicamente puede incluir los alumbrados públicos, no así otro tipo de instalaciones. Los suministros relativos a estas instalaciones sí que habrán de concretarse, por el contrario, en el listado de 'Consumos Masivos', y así figuran en el respectivo documento, al margen de resaltar el técnico en repetidas ocasiones que todos los suministros se encontraban en la propia oferta del licitador, como más tarde analizaremos.

En el informe del precitado técnico, que obra en los folios 83 y siguientes del expediente administrativo, tras reconocer que hay 4 suministros que no estaban incluidos en los documentos del Anexo I, razón por la que quedaron definitivamente excluidos, enfatiza que los 14 suministros restantes, en coherencia con su declaración testifical, aparecen en el documento de consumos masivos, costes energéticos y en el documento sobre la relación de maquinaria.

Igualmente añade, y esta cuestión resulta esencial para la resolución del presente recurso, que la sociedad recurrente incluyó en el Documento 1 del Sobre B, denominado 'informe técnico previo de las instalaciones', los 14 suministros en cuestión, que se trata de los consumos número 322-325-327-334-335-337-341-342-343-344-345-346-347-348.

Aunque indica el técnico que se encuentran en las páginas 7 a 15 del documento, una vez revisado el CD que contiene el Sobre B de la entidad mercantil se puede comprobar que todos los suministros figuran en los folios 9 a 14, que vienen precedidos del siguiente párrafo:

' A continuación se detallan todos los suministros eléctricos del Excmo. Ayuntamiento de Níjar, con sus números de CUPS (identificación catastral de cada suministro) y con la indicación del tipo de suministro. Si corresponden con los suministros de alumbrado público se identificará como AP, si corresponde a otro tipo de suministro (edificio, bombeo, semáforo) se dejará esta columna en blanco.'

Con carácter previo, se indica en el apartado de 'estado actual de los suministros eléctricos' que actualmente las instalaciones consumidoras de energía del Ayuntamiento son muy numerosas, por lo que existe también un gran número de suministros eléctricos que alimentan dichas instalaciones. En concreto, señala que la entidad mercantil ha identificado en la actualidad un total de 348 contratos de suministro eléctrico a nombre del Ayuntamiento, de los cuales 191 corresponden a instalaciones de alumbrado público y 157 a edificios y otros consumidores eléctricos.

En el mismo documento se aclara que existen 13 suministros que presentan consumos de energía reactiva sobre los cuales habrá que actuar de forma especial, y que es interesante señalar que existen 10 suministros que no presentan consumos energéticos en todo el año, por lo que habrá que analizar la necesidad de seguir manteniendo dicho suministros o la posibilidad de darlos de baja. En ambos casos se relacionan los suministros indicados.

Conviene resaltar que el citado documento número 1 del Sobre B aparece en el folio 16 del expediente administrativo, dentro de la Memoria Técnica, y se indica que su contenido es ' reflejar la realidad actual de las instalaciones objeto del presente Pliego. Se valorará el nivel de detalle y conocimiento de las instalaciones por parte del ofertante[...] Deberá contener los documentos que permitan realizar la valoración.'

En igual sentido, el documento número 3 tiene por objeto la denominada Memoria Técnica de la Prestación 4 de Obras de Mejora y Renovación de las Instalaciones Consumidoras de Energía. El suministro de la piscina cubierta de Campohermoso se encuentra bajo el número 347, cuyo CUP es 'ES0031104922191001GCDF' y aparece en el folio 131 dentro del apartado 3.4.2 sobre 'estudio energético de ahorros previstos en los edificios municipales', precedido de lo siguiente:

' Por su parte los 31 suministros eléctricos más consumidores de energía de las instalaciones edificios municipales suponen un consumo de 1.342.560 kwh/año (un 80% del consumo total de energía activa de estas instalaciones) y de 250.508 kVAhr/año (el 100% del consumo de energía reactiva de estas instalaciones):'.

De esta manera, como indica el técnico, la ahora apelante expresa valores del ahorro previsto para dichas instalaciones, entre las que figura sin género de dudas la aludida piscina cubierta.

Sobre la base del tenor literal de la oferta, solo cabe concluir que no se realiza objeción o reparación alguna respecto de la inclusión de los suministros 322-325-327-334-335-337-341-342-343-344-345-346-347-348, que se relacionan con total equivalencia al resto de consumos. Nada se indica, así pues, respecto de que dichos suministros se encuentran fuera del ámbito del contrato, o que su expresión en la oferta únicamente obedezca a su eventual inclusión a través del procedimiento establecido en el contrato.

En definitiva, a nuestro juicio no ofrece dudas -compartiendo lo razonado por la sentencia de instancia, el informe del Consejo Consultivo de Andalucía y la resolución impugnada- que la actora tuvo cabal conocimiento de que tales suministros formaban parte del contrato. De otra manera crecería de sentido su inclusión en la oferta, en los concretos términos que anteriormente hemos analizado. Los 14 suministros se relacionaban en los documentos 3, 4 y 5 del Anexo I, hasta el extremo de que ninguna confusión generó en la empresa licitadora. La falta de inclusión en el documento número 1, compartiendo lo indicado por el técnico municipal, bien se explica por la naturaleza y objeto de citado P.O.E.

De la lectura de la oferta de la entidad apelante, que a nuestro juicio resulta clara a este respecto, se desprende la aceptación de que tales suministros formaban parte del contrato en ese momento. Por esta razón, y con base en los elementos de convicción analizados, no podemos compartir la afirmación contenida en el recurso de apelación acerca de que la oferta no recogía ni contemplada la asunción del compromiso de pago de esos consumos eléctricos sino, únicamente, una evaluación de los consumos futuros. Si así hubiera sido, se insiste, es evidente que la oferta o los habría analizado por separado, o bien habría concretado en cualquier forma que, no obstante encontrarse fuera del ámbito del contrato, se expresaban los suministros con la única finalidad de su ulterior evaluación, lo que evidentemente no acontece a la vista de la oferta estudiada.

Llegados a este punto, conviene reiterar que conforme a la cláusula sexta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, a todos los efectos se entendería que en las ofertas que se presenten estarán incluidos todos los gastos que el adjudicatario deba realizar para el cumplimiento de las prestaciones contratadas; e igualmente la obligación contenida en el último párrafo de la misma cláusula, acerca de que los licitadores deberán valorar el coste de sus suministros y servicios de acuerdo al alcance y condiciones establecidas en los documentos que forman parte de la convocatoria, teniendo presente que el precio será fijo. De igual manera, la cláusula octava es clara al establecer como requisito indispensable que la licitadora hubiera visto y revisado las instalaciones objeto de la presente licitación, sin poder prevalerse de las diferencias que se advirtieran con los datos facilitados en el presente y restante documentación técnica para pretender un cambio de precio durante el periodo contractual.

Por cuanto antecede, hemos de compartir con la sentencia de instancia, cuya valoración de la prueba no estimamos ilógica o arbitraria, que los 14 suministros se encontraban dentro del ámbito del contrato. Y, a efectos meramente dialécticos, en el hipotético supuesto de que se aceptara que el contrato resultaba oscuro sobre dicha cuestión, esta aparente ambigüedad en ningún caso generó confusión en la parte apelante, pues incluyó los suministros controvertidos en su oferta, con las consecuencias jurídicas que de ello se desprende conforme a las cláusulas anteriormente relacionados.

El motivo no será acogido.

Para finalizar, en los expositivos segundo in finey tercero del recurso de apelación se argumenta que la Administración no ha dado cumplimiento a lo razonado por el Consejo Consultivo de Andalucía en su dictamen, y, hemos de añadir, en la propia resolución impugnada, donde se indica que se dará traslado a los Servicios Técnicos Municipales al objeto de que se inicien los trámites pertinentes para ajustar los parámetros contractuales derivados de los gastos de electricidad de los contratos de gestión de servicios públicos cuyas prestaciones se realizan en edificios municipales que forman parte del objeto del contrato administrativo, todo ello a fin de dar cumplimiento a lo previsto al final del fundamento jurídico III del citado dictamen emitido por el Consejo Consultivo.

Se refiere la sociedad apelante a la inclusión en el contrato de los gastos energéticos relativos a instalaciones que fueron objeto de concesión, y que a pesar de que el citado Órgano Consultivo afirmó, y así lo aceptó la Administración apelada, la necesidad de que el Ayuntamiento adoptara medidas para evitar un enriquecimiento injusto, hasta la fecha no consta actividad alguna encaminada a evitar el consiguiente empobrecimiento de la actora.

A este respecto, de entrada asiste plenamente la razón a la parte apelante, pues en ningún caso deberá arrostrar los costes energéticos de otras concesionarias que han asumido a su 'riesgo y ventura' la explotación de sus respectivas concesiones. Sin embargo, no cabe perder la perspectiva de que el objeto del presente recurso viene integrado por la resolución impugnada, de manera que en ningún caso cabría ampliar el enjuiciamiento a la actuación posterior del Ayuntamiento. Si el citado Ente local, en clara contravención de sus propios actos, hasta la fecha no ha efectuado actuación alguna enderezada a realizar el 'ajuste de los parámetros contractuales' en los términos que anteriormente hemos indicado, bien podrá la recurrente ejercitar las acciones que estime oportunas frente a la citada inactividad de la apelada. Pero esta pasividad del Ayuntamiento en ningún caso constituye un fundamento jurídico válido para combatir la conformidad a derecho de la resolución impugnada, que, obviamente, se trata de la única cuestión que debe someterse al presente enjuiciamiento.

El recurso de apelación será desestimado. Se aprecian por el tribunal, sin embargo, serias dudas de hecho, de suficiente entidad para justificar la no imposición de las costas causadas en esta alzada.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, por apreciarse serias dudas de hecho, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la entidad mercantil Elsamex, S.A.,frente a la sentencia número 227/2018, de fecha 6 de septiembre de 2018, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 366/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería.

2.- No hacer pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024197019, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'