Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 324/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 357/2020 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2020 0000326

SENTENCIA: 00324/2022

RECURSO: P.O.: 357/2020

RECURRENTE: UTE LANGREO

PROCURADORA: Dª Laura Fernández-Mijares Sánchez

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO

REPRESENTANTE: Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. David Ordóñez Solís

Magistrados:

Dña. María Olga González-Lamuño Romay

Dña. María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a ocho de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 357/2020, interpuesto por UTE LANGREO, representada por la Procuradora Doña Laura Fernández-Mijares Sánchez, actuando bajo la dirección Letrada de Don José Luis Villar Ezcurra, contra la CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO, representada y defendida por la Letrada de su Servicio Jurídico, Doña Liliana Antonia Fernández García. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Martínez Ceyanes.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 17 de febrero de 2021, se recibió el procedimiento a prueba. Interpuestos sendos recursos de reposición por la parte recurrente y recurrida contra dicha resolución, se dictó Auto de fecha 17 de marzo de 2021 admitiendo las aclaraciones de las periciales propuestas por ambas partes litigantes.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 29 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto en fecha 01/10/2019 contra la Resolución del Consejero de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 21/08/2019 por la que se aprueba la liquidación del contrato de las obras incluidas en el proyecto de soterramiento de las vías de FEVE en Langreo y urbanización de los terrenos liberados (EXPTE: NUM000), en su día adjudicado a la entidad UTE LANGREO formada por las mercantiles COMSA SA y CONTRATAS IGLESIAS SA.

Se impugna dicha resolución en la medida en que la Administración demandada acordó la liquidación del contrato sin atender la reclamación por revisión de precios que había sido presentada en fecha 28/08/2018 y tampoco sin considerar en dicha liquidación el pago de los daños y perjuicios que, a modo de mayores costes, considera la demandante que ha incurrido durante el desarrollo de las obras por su prolongación por causas imputables a la Administración contratante. Se interesa que, con anulación de la resolución recurrida se reconozca el derecho de la demandante al pago de la suma total de 8.343.835,71€ desglosada en los siguientes conceptos e importes:

1º) Por revisión de precios: 3.955.382,32 euros

2º) Por sobrecostes derivados del aumento del plazo de ejecución por causas imputables a esa Administración:

a) Mayores Costes Indirectos: 2.225.463,22 euros.

b) Mayores Gastos Generales: 2.162.990,17 euros.

3º) Los intereses de demora sobre las cantidades anteriores en los términos expresados en el fundamento de derecho séptimo.

SEGUNDO.-El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias sostiene la legalidad de la resolución impugnada. A tales efectos comienza recordando que la obra se había de financiar con Fondos Mineros, fijándose el 31 de diciembre de 2012 como fecha final para la ejecución y justificación de las actuaciones financiadas, lo que era conocido por la contratista. Alega que los retrasos habidos determinaron la pérdida de la financiación estatal comprometida, obligando a la Administración del Principado de Asturias a financiar con sus propios recursos una obra para la que contaba con 50.045.546,00 euros procedentes de Fondos Mineros.

Señala que en el expediente administrativo aparece claramente reflejado que desde el inicio de la obra no se cumple el programa de trabajo y que los retrasos son continuos, lo que ocasiona los sucesivos reajustes de anualidades. Si bien es cierto que se estaba tramitando un modificado por iniciativa de la Administración, éste no afectaba ni al precio ni al plazo de ejecución pues durante su tramitación no se suspendieron las obras sino que por razones de interés general se acordó la continuación de los trabajos afectados por ese modificado, siempre y cuando las condiciones técnicas de diseño estuvieran claras, por lo que se podía seguir trabajando a medida que se tramitaba el modificado. En cuanto a los problemas de excavabilidad derivados de la aparición de conglomerados cretácicos y coladas férricas, éstos afectaban únicamente a una parte de la superficie a pilotar (como máximo, un tercio de la misma, de acuerdo con la declaración de la dirección de obra), por lo que en el resto de la obra se podía continuar con los trabajos de pilotaje. Por todo ello, no considera imputables a la Administración del Principado de Asturias las circunstancias que dieron lugar a la primera prórroga del contrato como tampoco que F.E.V.E. se hubiera demorado 16 meses en la emisión del informe sobre el primer modificado, con los subsiguientes problemas y dilaciones que este retraso ocasionaría. Añade que en fecha 16 de mayo de 2012, cuando ya se había obtenido el informe de F.E.V.E. en relación con el primer modificado, la adjudicataria se muestra disconforme con su aprobación al considerar que en el mismo debían contemplarse nuevas circunstancias surgidas con posterioridad al inicio de la tramitación del procedimiento de modificación, así como una nueva prórroga del plazo de ejecución y un incremento del presupuesto original.

Respecto a la segunda prórroga se alega que 20 meses correspondían al aumento del plazo de ejecución como consecuencia del modificado, en el que se incluye un nuevo calendario de ejecución que necesariamente ha de incorporar las unidades de obra que no se habían ejecutado en plazo debido a la ralentización de los trabajos por la contratista. Por lo tanto, este incremento del plazo de ejecución no es imputable a la Administración del Principado de Asturias, como tampoco le es imputable que el Consejo de Ministros acordara el 30 de diciembre de 2011 la no disponibilidad de créditos de los PGE prorrogados y eliminara la financiación prevista para infraestructuras en compensación del cese de la actividad de la minería del carbón.

Este argumento se reitera respecto a las prórrogas por falta de disponibilidad presupuestaria añadiendo que las prórrogas segunda y tercera no pueden desvincularse de la primera ya que las unas son consecuencia de la otra y de la demora de la contratista en la ejecución del contrato.

Admite que la cuarta prórroga es consecuencia de la necesidad de llevar a cabo un corte de vía pero añade que ello se debía a la existencia de un error en el proyecto variante elaborado por la adjudicataria y supervisado por F.E.V.E, gestora de la infraestructura. Estima, a mayor abundamiento, que incluso en el caso de que sí estuviera previsto en el proyecto variante un corte de vía, la falta de acuerdo entre F.E.V.E. y la Administración del Principado de Asturias no puede imputarse únicamente a ésta.

Finalmente, se formulan observaciones respecto a las concretas pretensiones indemnizatorias de la demandante. Así en conclusiones se señala que los gastos generales no están calculados sino tan solo estimados en base a un porcentaje de los costes de estructura de la compañía, lo que contradice la doctrina del Consejo de Estado (Dictamen 894/2014, de 30 de octubre). En cuanto a los costes indirectos, discrepa de la necesidad de mantener en obra a los pilotos de vía durante el corte del tráfico ferroviario y considera injusto y contrario a la buena fe reclamar mayores costes por un ritmo de obra achacable exclusivamente a decisiones empresariales e imputar como costes indirectos aquellos en los que no se hubiera incurrido de haber finalizado la obra en la fecha tope. Respecto a la revisión de precios considera que la voluntad expresada en el PCAP es la prevalencia de la LCSP sobre las demás normas de aplicación, entre ellas el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, por lo que la realizada por la Administración ha de considerarse ajustada a dichas previsiones.

TERCERO.-A la vista de las posiciones de las partes resulta esencial comenzar el examen de las cuestiones sometidas a enjuiciamiento poniendo de relieve los siguientes antecedentes de hecho, acreditados a la vista del expediente administrativo:

Preliminar

Con fundamento en el Real Decreto 2020/1997, de 26 de diciembre, por el que se establece un régimen de ayudas para la minería del carbón y el desarrollo alternativo de las comarcas mineras se aprueba el 'Proyecto de soterramiento de las vías de F.E.V.E., en Langreo' y se incluye en las actuaciones previstas en el Protocolo de Colaboración suscrito entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con el Principado de Asturias de 26 de enero de 1998, dentro del Plan 1998-2005 de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras. En desarrollo del citado Protocolo, el 28 de julio de 2006 se firmó el convenio de colaboración específico entre el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (IRMC) y el Principado de Asturias (ff. 1815-1821 e.a.), para la ejecución del citado proyecto. En la Cláusula Tercera del mismo se establecía que el IRMC financiaría las actuaciones previstas en el Convenio con una aportación económica que no superaría en total los 50.045.546,00.-euros y con un plazo para la ejecución de las actuaciones de cuatro años. Para la justificación de las actuaciones se fijaba un plazo de cuatro meses desde la finalización de la ejecución, que podría ser ampliado por las Entidades firmantes, previa petición de la Comisión Mixta de seguimiento y evaluación.

En fecha 12 de febrero de 2007 se suscribe Acuerdo de colaboración entre el Ministerio de Fomento, el Principado de Asturias, el Ayuntamiento de Langreo y F.E.V.E. para la integración de la línea Gijón-Laviana en La Felguera y Sama (ff. 702-712 e.a.). Dicho Acuerdo tiene por objeto establecer una encomienda de gestión del Ministerio de Fomento al Principado de Asturias para la proyección y ejecución de las obras de soterramiento del ferrocarril de vía métrica Gijón-Laviana en Langreo.

1º/ Adjudicación del contrato e inicio de las obras.

1. Por Resolución de 18/12/2008 se autorizó el inicio del expediente de contratación, mediante procedimiento abierto, de las obras incluidas en el proyecto de soterramiento de las vías de FEVE en Langreo y urbanización de los terrenos liberados (Folios 21 y ss).

2. El 29/12/2008 el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias autorizó la contratación de las obras.

3. Por Resoluciones de fechas 26 y 30/12/2008, se aprobaron respectivamente el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (Folios 40 y ss.) y el expediente de contratación, ordenándose la apertura del procedimiento de adjudicación (Folios 90 y ss.).

4. El anuncio de licitación se publicó en el BOE de 11/2/2009 (nº 36, pág. 14431) fijándose como fecha final de presentación de ofertas el 25/3/2009.

5. Por Resolución de 18/08/2009 se adjudicó provisionalmente el contrato a la UTE LANGREO, en su proyecto variante, por el precio de 46.697.606,33 €, IVA excluido y un plazo de ejecución de 36 meses (Folios 361 y ss.), si bien el plazo sería objeto de corrección por Resolución de 28/10/2009 quedando fijado en 35 meses (Folios 537 y ss.).

6. Por Resolución de 30/09/2009 se elevó a definitiva la adjudicación del contrato en favor de la propuesta presentada por la UTE LANGREO (Folios 402 y ss.) y con fecha 07/10/2009 se formalizó el contrato entre las partes (Folios 529 y ss.).

7. El 06/11/2009 tuvo lugar el Acta de comprobación del Replanteo con resultado positivo, autorizándose el inicio de las obras a partir del siguiente día 07/11/2009 (Folio 547) con lo que el plazo previsto para la terminación de las obras finalizaba el 07/10/2012.

2º/ Modificado nº 1 y primera prórroga del plazo de ejecución por 6 meses.

8. Por Resolución de 29/06/2010 se autorizó la redacción del proyecto modificado n° 1 de las obras de referencia y la continuación provisional de los trabajos (Folios 629 y ss.). Los motivos que justificaban la necesidad de esta modificación fueron 'causas imprevistas surgidas con posterioridad al inicio de las obras'.

9. El 28/07/2010 el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias autorizó un primer Reajuste de Anualidades, a propuesta de la Dirección de Obra, como consecuencia del ritmo de ejecución para adecuar las anualidades 'a la programación real de los trabajos' (Folios 639 y ss.). Se produjo una detracción de 2.000.000 de euros de 2011 y una contracción de ese mismo importe a 2012.

10. El 15/04/2011 se dictó Resolución de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras por la que se autorizó la prórroga del plazo de ejecución por 6 meses motivada por una circunstancia no imputable al contratista (Folios 863 y ss.) quedando la fecha de terminación el 07/04/2013.

11. Por Acuerdo de 11/05/2011, el Consejo de Gobierno, aprobó el gasto para hacer frente al incremento del tipo impositivo del IVA y, además, el segundo reajuste de anualidades propuesto por el Servicio de Puertos e Infraestructuras del Transporte con motivo de la prórroga de 6 meses otorgada (Folios 873 y ss.).

3º/ Actuaciones en relación con el Modificado nº 1.

12. Por Resolución de fecha 21/05/2012 se declaró la caducidad del procedimiento de modificación del contrato (Modificado nº 1), se ordenó el archivo de las actuaciones y se inició un nuevo expediente de modificación, declarando la conservación del acuerdo de continuación provisional y la autorización para la redacción del proyecto técnico modificado n° 1 contenidos en la Resolución de fecha 29/06/2010, así como el informe preceptivo favorable al citado proyecto modificado n° 1 evacuado por FEVE el 29/03/2012 (Folios 1151 y ss.).

13. Por Resolución de fecha 22/05/2012 se aprobó el proyecto técnico modificado n° 1 (Folios 1157 y ss.).

14. Por Resolución de 19/09/2012, se desistió de la tramitación del expediente de modificación n° 1 aprobado por Resolución de fecha 22/05/2012, se autorizó la redacción del nuevo Proyecto Modificado n° 1 en el que se incluyesen las nuevas necesidades surgidas con posterioridad a la orden de continuidad provisional de las obras y se volvió a aprobar la continuación provisional de las obras, de acuerdo con la propuesta técnica elaborada por la Dirección Facultativa (Folios 1196 y ss.).

4º/ Segunda prórroga del plazo de ejecución por 32 meses y 23 días.

15. Con fecha 22/11/2012 se dictó Resolución autorizando la prórroga del contrato de ejecución en 21 meses y 23 días, por causas no imputables al contratista en cuanto atendían a motivos de índole presupuestario (Folios 1269 y ss.). El otorgamiento de esta prórroga llevaba el plazo de finalización de las obras hasta el 30/01/2015. No obstante, por Resolución de 27/11/2012 este plazo resulta corregido, siendo ampliado hasta 32 meses y 23 días (Folios 1319 y ss.) por lo que, con esta rectificación, la fecha final de terminación de las obras se pospuso por motivos presupuestarios hasta el 30/12/2015.

16. El 29/11/2012 el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias autorizó el tercer reajuste de anualidades acorde a la prórroga aprobada de 32 meses y 23 días, así como el gasto para hacer frente al incremento del IVA (Folios 1302 y ss.).

5º/ Continuación de la tramitación del Modificado nº 1 y tercera prórroga del plazo de ejecución.

17. Mediante Resolución de 13/12/2012 se aprueba el proyecto técnico modificado n° 1 (Folios 1350 y ss.).

18. En fecha 07/05/2013 se dictó Acuerdo de la Consejera en cuya virtud se aprobó la tercera prórroga del plazo de ejecución por 21 meses por razones presupuestarias (Folios 1507 y ss) llevando la fecha de finalización a 30/09/2017.

19. Por Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 17/05/2013 se autorizó el gasto de 11.150.850,53€ IVA incluido para hacer frente al modificado nº 1 (Folios 1528 y ss.) y por Resolución de la misma fecha se aprobó el expediente correspondiente al proyecto modificado n° 1 (Folios 1571 y ss.). El contrato fue formalizado en fecha 31/05/2013 sin aumento del plazo de ejecución (Folios 1605 y ss.).

6º/ Cuarta prórroga del plazo de ejecución, recepción y liquidación.

20. Mediante Resolución de 02/09/2015 se acordó la prórroga del plazo de ejecución por 1 mes y medio, debido a la imposibilidad de llevar a cabo el corte de tráfico ferroviario previsto en el Plan de Obra dada la falta de acuerdo entre el Principado de Asturias y ADIF llevando la fecha de finalización hasta el 15/11/2017 (Folios 2093 y ss.)

21. Tras sucesivas resoluciones de reajuste de anualidades, las obras terminaron el 15/11/2017 y el 29/11/2017 se procedió a formalizar el Acta de recepción de las obras de referencia con resultado positivo.

22. La certificación final de obra aprobada por el órgano de contratación el 30/12/2017 cifró el importe de las obras ejecutadas en 59.682.902,53€ IVA excluido.

23. El 28.8.2018 la adjudicataria presenta reclamación por resarcimiento de costes no valorados en la certificación final.

24. El 21.8.2019 se dicta resolución aprobando la liquidación del contrato por importe de 70.646,18 IVA y frente a la misma la demandante interpuso recurso de reposición en los términos que hoy viene a reproducir en la demanda que da origen a este procedimiento.

CUARTO.-De conformidad con lo expuesto, no resulta discutido que al contrato de autos le resulta de aplicación la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 (LCSP) y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) tal y como prevé al efecto el apartado 4.2 del PCAP.

Es también un hecho constatado que las obras se prolongaron 61 meses y 8 días sobre los 35 meses iniciales. Este cálculo deriva del hecho de que el plazo inicial para la ejecución de las obras vencía el 07/10/2012 y concluyeron el 15/11/2017.

Pues bien, el demandante formula su reclamación partiendo, como primera premisa, que ninguna de las sucesivas prórrogas le es imputable y, como segunda premisa, que dentro de ese periodo de alargamiento de las obras (61 meses y 8 días), 20 meses se corresponden con el plazo considerado para la ejecución de las obras y trabajos incorporados al proyecto modificado nº 1, con lo que el plazo de prolongación de las obras -que considera imputables a la Administración- se cifra en 41 meses y 8 días.

Así las cosas, no cabe negar al demandante la realidad de la primera premisa en la que basa su reclamación. Como pone de relieve el informe pericial acompañado a la demanda, reproduciendo al efecto las sucesivas resoluciones de concesión de las prórrogas, ninguna de las cuatro prórrogas concedidas resultaban achacables al contratista. La primera (6 meses) se produjo por problemas de 'excavabilidad de los materiales utilizados en los trabajos de perforación de pilotes en la zona caracterizada geotécnicamente como conglomerado cretácicos en las proximidades de la estación de ferrocarril de La Felguera, lo que ha hecho imposible alcanzar los rendimientos de perforación considerados en el proyecto para los pilotes...', es decir por imprecisión del Proyecto que, tal y como ratificó el referido perito en fase probatoria, 'tenía errores' en cuanto a la excavabilidad.

No obstante, esta prórroga de 6 meses y los mayores costes que se introdujeron como consecuencia de los indicados errores del Proyecto fueron corregidos en el Modificado nº 1, por lo que -según aclaró el perito Sr. Bienvenido- no se encuentran incluidos en la reclamación por alargamiento de las obras lo que, por lo demás, es acorde con la jurisprudencia del TS, por todas STS 29 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3489/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3489) en la que sin perjuicio de resaltar lo casuístico de la cuestión, declara, con cita de las SSTS de 19 de julio de 2005 y 25 de septiembre de 2007, que: ' el consentimiento que la empresa prestó al nuevo contrato y al precio allí estipulado sin formular reserva ni protesta alguna conduce a considerar que no es aquí de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , pues si el período de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar -y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados de aquella suspensión'.

Ahora bien, la resolución de 17 de mayo de 2013, que aprobó el expediente de modificado nº 1 determinaba una prolongación de 20 meses más en la ejecución de las obras por lo que, en condiciones de normal ejecución, la misma habría finalizado el 7 de junio de 2014. Pero no fue así sino que el órgano de contratación hubo de aprobar otras tres prórrogas llevando la finalización de las obras otros 41 meses y 8 días, hasta el 15 de noviembre de 2017 siendo con relación a este concreto periodo que se formula la reclamación objeto de esta litis.

Por otra parte, ha quedado reflejado en el anterior fundamento de derecho la inusitada duración de los trámites realizados para la aprobación del modificado nº 1 en sus dos versiones, caducidades y desistimientos incluidos, es decir, con una tramitación que en nada se parece a lo establecido en el art 217.3 LCSP ('3. Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una modificación del proyecto, recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciará con carácter de urgencia'...). No existe prueba alguna de que la adjudicataria del contrato tuviera responsabilidad alguna en esta demora en la tramitación y no cabe estimar acreditado que incumpliera el programa de trabajo establecido pues, pese a lo reflejado por la testigo Sra. Rebeca en el informe obrante al folio 5363 del expediente administrativo ('UTE Langreo procedió a retirar maquinaria de pilotaje (camino crítico de la obra) de forma unilateral entre el 4 de abril de 2011 y el 14 de octubre de 2011') el testigo D. Silvio, Jefe de Obras de la UTE, explicó en fase de prueba que dicha retirada estaba justificada en tanto no hubiera 'solución de cómo abordarlos' (en relación a los problemas de excavabilidad con que se encontraron). Además, el hecho de que el órgano de contratación no hubiera impuesto penalidades por demora (cláusula 19.1 PCAP) constituye un indicio más de que no existió responsabilidad alguna por parte del adjudicatario en esta primera prórroga.

El dato señalado es importante en la medida en que no resulta aceptable encadenar la causación de las sucesivas prórrogas a una achacada y no probada responsabilidad de la adjudicataria en esta primera prórroga.

QUINTO.-Como indicábamos, el informe pericial refleja que ninguna de las prórrogas aprobadas era atribuible al adjudicatario. Tal conclusión se obtiene con tan solo reproducir el texto de las sucesivas resoluciones dictadas por el órgano de contratación. Así la prórroga nº 2 'tiene su fundamento en un deslizamiento presupuestario...', al igual que la prórroga nº 3 'dicha prórroga tiene su fundamento en motivos presupuestarios...'.

Es cierto que el hecho de que la empresa no fuera identificada como responsable de la prolongación de las obras ni, desde luego, le fueran impuestas penalidades no es suficiente para imputar la demora a la Administración pues es posible la apreciación de causas objetivas, ajenas a las previsiones del proyecto inicial y a la propia actividad de la contratante, que motiven la prórroga del contrato a costa de ambas partes: de la Administración que recibiría la obra para su destino al uso público en una fecha posterior a la estipulada inicialmente y de la contratista que por estar sujeto el contrato al principio de riesgo y ventura debería soportar las consecuencias económicas de su mayor duración producida por causas que no sean de fuerza mayor.

Ahora bien, el motivo de las dos prórrogas antes señaladas no pueden ser cargado al adjudicatario en base al principio de riesgo y ventura toda vez que es obligación de la Administración contratante la de velar porque exista crédito necesario para acometer la obra y finalizarla. En tal sentido el art. 93.3 LCSP: 'Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre.'

La sentencia de la AN de 17 de enero de 2022 (ROJ: SAN 266/2022 - ECLI: ES: AN: 2022:266) reiterando el criterio seguido en otras anteriores se manifiesta claramente en el sentido expresado en los siguientes términos:

'La ampliación de los plazos de ejecución está debidamente acreditada, así como el hecho de que los reajustes de anualidades se fundamentaron en la falta de disponibilidad presupuestaria, circunstancia ésta ajena al contratista e imputable a la Administración demandada, aun cuando el establecimiento de limitación del gasto estuviera debidamente justificado por la especial situación económica del momento (...)

Los sobrecostes sufridos por el contratista por las sucesivas ampliaciones del plazo de ejecución como consecuencia de las limitaciones presupuestarias y por las razones técnicas -no subsanadas en el modificado- que dieron lugar a la última prórroga de cinco meses, no deben se soportados por el contratista con base en el principio de riesgo y ventura. Pues el contratista asume el riesgo que resulta inherente al propio contrato, dejando al margen las situaciones sobrevenidas imprevisibles o de fuerza mayor, soportando las consecuencias que se deriven de su ejecución, cuando no responde a las previsiones contempladas al momento de la contratación. Pero no tiene que soportar el desequilibrio económico derivado de causas imputables a la Administración contratante.'

Finalmente y respecto a la prórroga nº 4 consta que se produjo al no haber llegado a un acuerdo el Principado y ADIF para poder cortar el tráfico en la fecha prevista (17/8/2015). Se trataba de un corte ferroviario imprescindible para la ejecución de las obras contratadas en el que las dos Administraciones intervinientes deberían haber ajustado sus actuaciones a los principios de cooperación, colaboración y coordinación que deben presidir las relaciones interadministrativas ( art. 3 Ley 30/92, aplicable ratione temporisy art 3 k/ Ley 39/2015) por lo que correspondiéndole a la Administración del Principado la gestión del acuerdo, a ella corresponderá atribuirle la demora en obtenerlo.

SEXTO.-Llegados a este punto es preciso recordar que los artículos 194 y 196 LCSP así como los artículos 158 y siguientes del RGCAP establecen los derechos y obligaciones de las partes así como las formalidades imponibles en el caso de modificación del contrato de obras, de cuya normativa se colige el sometimiento a cauces estrictos del 'ius variandi' de la Administración, justificado por la innegable necesidad de salvaguardar el principio de concurrencia y licitación pública que preside la contratación administrativa. Pese a los sucesivos cambios normativos habidos en esta materia de contratación pública, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido desarrollando un consistente cuerpo doctrinal sobre las cuestiones jurídicas más relevantes que se plantean vinculadas al respeto del equilibrio económico del contrato, analizando aspectos como la extensión y alcance del principio de riesgo y ventura, el valor de los actos propios de la Administración, o el derecho a ser indemnizado como consecuencia del ejercicio del ius variandi por parte de la Administración o la concurrencia del principio del factum principis. Fiel reflejo de esta doctrina es la STS de 13 de febrero de 2018 (recurso de casación nº 2832/2015) en la que, citando sentencias precedentes y ante un supuesto similar de atrasos por causas no imputables al contratista, concede la indemnización solicitada razonando:

'Pero una cosa es que la estimación especulativa de las ganancias que el contratista piensa percibir, no tenga que ser asegurada por la otra parte contratante, en este caso por la Administración, debiendo soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, y otra bien distinta, que se genere derecho a una indemnización como consecuencia del deficiente cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Lo mismo que ocurre en los contratos civiles, donde el riesgo y ventura de cada contratista es compatible con la obligación de indemnizar los daños imputables a los mismos por incumplimiento de sus obligaciones ( artículo 1101 CC ).

En ese sentido ha de interpretarse la sentencia de esta Sala del año 2007, que cita la sentencia, o la citada por la recurrente de 17 de noviembre de 2011 , que sostiene en su FJ 6 que: 'Por consiguiente, cuando la propia administración se ha visto en la necesidad de conceder prórrogas sucesivas del plazo de finalización de las obras por no haber puesto a disposición del contratista, y a su debido tiempo, los medios necesarios y precisos para que pudieran iniciarse dichas obras y ello unido a la necesidad técnica de modificar un proyecto que, posteriormente, devino deficiente para que pudiera ser adaptado a la realidad existente, las circunstancias concurrentes determinan la presencia de una excepción al principio de riesgo y ventura del contratista y la ulterior responsabilidad de la Administración por incumplimiento del contrato, en aplicación de los artículos 53 de la Ley de Bases de Contratos del Estado texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril , y 158 del Reglamento General de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, disposiciones vigentes al momento de producirse los hechos de los que procede este recurso de casación, y atendiendo al consolidado criterio jurisprudencial de esta Sala (entre otras, sentencias de 29 de enero de 1982 , 26 de enero de 1990 , 20 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7805 ) y 28 de abril de 1999 (RJ 1999, 3097)).'

Como señala la referida jurisprudencia, los modificados contractuales y ampliaciones de plazo promovidos por la Administración durante la ejecución de la obra, deben ser analizados caso por caso y resolverse mediante la interpretación de los hechos y circunstancias concurrentes. Es decir, ni la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico supone automáticamente derecho a indemnización, ni la aceptación voluntaria de un proyecto modificado implica una eventual renuncia a la indemnización de los daños ocasionados por la paralización, por lo que ha de examinarse quién es el responsable de las paralizaciones y la existencia de hechos posteriores o coetáneos que pongan de manifiesto la voluntad conjunta de las partes de zanjar con un proyecto modificado todas las consecuencias del contrato.

Pues bien, las circunstancias puestas de relieve hasta el momento hacen concluir que, en este supuesto, las ampliaciones de plazo que motivaron que un contrato con plazo de ejecución de 35 meses se extendiese otros 61 meses y 8 días consumiendo un plazo total de 96 meses y 8 días tienen como motivo directo y determinante el comportamiento de la Administración.

En la medida en que ninguno de los retrasos producidos es achacable a la adjudicataria, tampoco puede hacérsele responsable de la pérdida de la financiación de los Fondos Mineros provocada precisamente por el incumplimiento de los plazos de ejecución.

SÉPTIMO.-Una vez sentada la anterior premisa, corresponde examinar el alcance de los daños y perjuicios ocasionados teniendo en cuenta que la carga de la prueba de los perjuicios sufridos corresponde al contratista, de acuerdo con las siguientes consideraciones contenidas en las SSTS de 29 de septiembre de 2017, recurso de casación nº 2237/2015 FJ 4 (arriba ya reseñada) y de 3 de octubre de 2016 recurso de casación nº 4071/2014 FJ 6 y que a continuación se reproducen:

-La expresión 'daños y perjuicios efectivamente sufridos' que utiliza el artículo 146 del Reglamento General de Contratación implica que ha de tratarse de daños y perjuicios reales, que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

-Por lo tanto, cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista y tercero, aportando la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

La anterior descripción afecta por igual a todas las partidas reclamadas, ya sean costes directos, indirectos o gastos generales, sin que sea viable, salvo supuestos de muy dificultosa prueba, acudir al establecimiento de porcentajes globales sobre el montante del proyecto.

OCTAVO.-Teniendo presentes los referidos parámetros hemos de verificar si a ellos se ajustan la reclamación formulada por la demandante en las siguientes partidas:

1º) Por revisión de precios: 3.955.382,32 euros

2º) Por sobrecostes derivados del aumento del plazo de ejecución:

a) Mayores Costes Indirectos: 2.225.463,22 euros.

b) Mayores Gastos Generales: 2.162.990,17 euros

En relación a la revisión de preciosla parte demandante reitera lo que ya había manifestado con motivo de la certificación ordinaria nº 17 en cuanto a la aplicación de las previsiones contenidas en el PCAP (apartado Q del cuadro de características del PCAP en relación con la Cláusula 16.2 del mismo documento, la Memoria del Proyecto Modificado n.º 1) considerando que la revisión ha de hacerse: (i) empleando como término temporal de referencia la fecha de licitación; (ii) e incluyendo el efecto de la variación de precios de la mano de obra. Todo ello con exclusión del efecto de la variación de precios de la mano de obra ( Disposición Transitoria segunda de la LCSP) al estimar que el principio pacta sunt servanday el de seguridad jurídica determina la aplicación del mecanismo de revisión de precios en los términos previstos contractualmente. En definitiva y conforme a los cálculos realizados por la actora la revisión de precios del contrato de referencia ascendía a 7.772.412,66 € (sin IVA) por lo que consignándose en la Certificación Final de las Obras la cantidad de 4.503.501,65 €, se reclama el importe de la diferencia: 3.955.382,32 € (IVA 21% incluido). La cifra obtenida aparece explicada con claridad en el informe pericial acompañado a la demanda como documento nº 2 y en el que el perito informante, Sr. Bienvenido, se fundamenta en 'la literalidad del Decreto 3650/1970 (utilización de la fecha de licitación como momento 'sub 0' y consideración del efecto de la variación de precios de la mano de obra.')

La oposición de la Administración se sustenta en que la Cláusula 4.2 del PCAP establece que el contrato tiene carácter administrativo y en todo lo no previsto en el clausulado del PCAP se estará a lo dispuesto en la LCSP y en el RGLCAP y demás disposiciones complementarias, modificativas o de desarrollo de las anteriores normas, en lo que no se opongan a aquélla. Considera, en consecuencia, que la voluntad expresada en el PCAP es la prevalencia de la LCSP sobre las demás normas de aplicación, entre ellas el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre. Desde esta perspectiva señala que conforme al art. 77 LCSP el 20% de ejecución del contrato, sin tener en cuenta la aprobación del modificado nº 1, se alcanza en marzo de 2011; por ello, en la certificación nº 17 correspondiente al mes de marzo de 2011 se incluye el concepto de revisión de precios, siendo la fórmula de revisión de precios aplicada por la Administración de forma invariable durante toda la vigencia del contrato. Posteriormente, por Resolución de 13 de diciembre de 2012 se aprobaría el proyecto modificado nº 1. Teniendo en cuenta el proyecto modificado, el 20% de ejecución del contrato se alcanzaría en junio de 2011.

Añade que, conforme al artículo 79.3 LCSP, el plazo para la presentación de ofertas finalizaba el 25/03/2009 y la adjudicación del contrato se produce el 30 de septiembre de 2009 por lo que la Administración toma como fecha de referencia para el cálculo de la revisión de precios el 25/06/2019, es decir, tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas. Partiendo de este dato, aplica el artículo 79.1 LCSP y Disposición Transitoria Segunda LCSP para concluir que a partir del 30 de abril de 2009 la aplicación de las fórmulas previstas en el Decreto 3650/1970 habrían de efectuarse con exclusión del efecto de la variación de precios de la mano de obra. Habida cuenta que, una vez aprobado el modificado nº 1, la primera certificación con derecho a revisión de precios es la correspondiente al mes de junio de 2011, la exclusión aplicada resultaba procedente.

NOVENO.-Planteadas así las posiciones de las partes corresponde poner ahora de manifiesto el marco jurídico aplicable.

Así el artículo 77 de la Ley 30/2007 que rige el contrato examinado, establece:

'1. La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo y salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión. (...)

3. El pliego de cláusulas administrativas particulares o el contrato deberán detallar, en su caso, la fórmula o sistema de revisión aplicable.'

El art 78 viene referido al sistema de revisión de precios:

'1. Cuando resulte procedente, la revisión de precios se llevará a cabo mediante la aplicación de índices oficiales o de la fórmula aprobada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos.

2. El órgano de contratación determinará el que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura de los costes de las prestaciones del mismo. Las fórmulas aprobadas por el Consejo de Ministros excluirán la posibilidad de utilizar otros índices; si, debido a la configuración del contrato, pudiese ser aplicable más de una fórmula, el órgano de contratación determinará la más adecuada, de acuerdo con los criterios indicados. (...)

El art. 79 regula las fórmulas de revisión:

'1. Las fórmulas que se establezcan reflejarán la ponderación en el precio del contrato de los materiales básicos y de la energía incorporados al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo. No se incluirán en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.

2. Cuando por circunstancias excepcionales la evolución de los costes de mano de obra o financieros acaecida en un periodo experimente desviaciones al alza que puedan reputarse como impredecibles en el momento de la adjudicación del contrato, el Consejo de Ministros o el órgano competente de las Comunidades Autónomas podrá autorizar, con carácter transitorio, la introducción de factores correctores de esta desviación para su consideración en la revisión del precio, sin que, en ningún caso, puedan superar el 80 por ciento de la desviación efectivamente producida.

Se considerará que concurren las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior cuando la evolución del deflactor del Producto Interior Bruto oficialmente determinado por el Instituto Nacional de Estadística supere en 5 puntos porcentuales las previsiones macroeconómicas oficiales efectivas en el momento de la adjudicación o el tipo de interés de las letras del Tesoro supere en cinco puntos porcentuales al último disponible en el momento de la adjudicación del contrato. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán incluir las referencias a las previsiones macroeconómicas y tipo de interés existentes en el momento de la licitación.

3. Salvo lo previsto en el apartado anterior, el índice o fórmula de revisión aplicable al contrato será invariable durante la vigencia del mismo y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato, siempre que la adjudicación se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la adjudicación se produce con posterioridad. (...)'

Por su parte, la Disposición transitoria segunda establece respecto a las fórmulas de revisión lo siguiente:

'1. Hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión por el Consejo de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el artículo 79, seguirán aplicándose las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre ; por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, por el que se complementa el anterior, y por el Decreto 2341/1975, de 22 de agosto, para contratos de fabricación del Ministerio de Defensa.

2. En todo caso, transcurrido un año desde la entrada en vigor de esta Ley sin que se hayan aprobado las nuevas fórmulas, la aplicación de las actualmente vigentes se efectuará con exclusión del efecto de la variación de precios de la mano de obra.'

No resulta controvertido que en el contrato de autos la Cláusula 16.2 del PCAP contiene las siguientes previsiones en cuanto a la revisión de precios:

'La fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato, será la fijada en el apartado Q del cuadro resumen. (...)'

La fórmula de revisión contenida en el apartado Q del Cuadro de Características es la n.º 1 de las contempladas en el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el cuadro de fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras del Estado: Kt = 0,34 · Ht/Ho + 0,26 · Et/Eo + 0,05 · Ct/Co + 0,18 · St/So + 0,02 · Lt/Lo + 0,15 que contiene la siguiente traducción de dichos símbolos:

Kt = Coeficiente teórico de revisión para el momento de ejecución t.

Ho = Índice de coste de la mano de obra en la fecha de la licitación.

Ht = Índice de coste de la mano de obra en el momento de la ejecución t.

Eo = Índice de coste de la energía en la fecha de la licitación.

Et = Índice de coste de la energía en el momento de la ejecución t.

Co = Índice de coste del cemento en la fecha de la licitación.

Ct = Índice de coste del cemento en el momento de la ejecución t.

So = Índice de coste de materiales siderúrgicos en la fecha de la licitación.

St = Índice de coste de materiales siderúrgicos en el momento de la ejecución t.

Lo = Índice de coste de ligantes bituminosos en la fecha de licitación.

Lt = Índice de coste de ligantes bituminosos en el momento de la ejecución t.

Las nuevas fórmulas de revisión de precios a que se refiere la DT2ª LCSP fueron aprobadas mediante el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, que aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios (BOE 26/12/2011) que entró en vigor el 26/12/2011. Teniendo en cuenta que -según admiten ambas partes- fue en marzo de 2011, con la certificación nº 17, cuando se cumplían los requisitos para la revisión de precios, ha de concluirse que, en atención a dicho régimen transitorio, la práctica de la revisión de precios había de realizarse de conformidad con la fórmula n.º 1 del Decreto 3650/1970 tomando como término temporal de referencia o momento cero para el cómputo de la revisión la fecha de licitación o fecha final de presentación de ofertas (en este caso 25.3.2009).

Pero si bien debe estarse, tal y como invoca la recurrente, a la fecha de licitación y no a la fecha en la que se adjudicó el contrato, no ocurre lo mismo con el segundo parámetro discutido pues en virtud de lo dispuesto en la DT 2ª.2, a partir del 31 de abril de 2009, es decir, un año después de la entrada en vigor de la norma y hasta la aprobación de nuevas fórmulas de revisión se había de excluir la variación de los precios de la mano de obra.

En tal sentido concluye la sentencia del TSJ Andalucía de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ AND 2044/2019 - ECLI:ES:TSJAND:2019:2044): ' Eso es lo que sucede en el caso presente. La revisión de precios tendría lugar cuando hubiese transcurrido un año desde la adjudicación; la adjudicación tuvo lugar el 13 de marzo de 2009. A partir del año de la adjudicación, procedería la revisión. Esto es, con la ley 30/2007 ya en vigor desde más de un año antes. La disposición transitoria segunda impide, en este caso, la inclusión del efecto de la variación de la mano de obra en la revisión. El recurso no puede prosperar.'Este criterio se reitera en la de fecha 29 de marzo de 2019 (recurso 37/2016) en la que ratifica el criterio de la Administración de calcular la revisión de precios de las certificaciones con referencia a la fecha de licitación y no a la de adjudicación pero sin considerar el subíndice 'mano de obra' representado por el símbolo Ht/Ho al haber transcurrido el periodo de un año desde la entrada en vigor de las LCSP previsto en la DT2ª.

Mención aparte merece la sentencia del TSJ Aragón de 15 de abril de 2016 (ROJ: STSJ AR 1252/2016 - ECLI:ES:TSJAR:2016:1252) que, con las matizaciones posteriores, revela la innegable dificultad interpretativa de las normas que estamos examinando. En efecto la referida sentencia se refiere a la DT 2ª en términos muy contundentes al señalar:

'Carece de sentido, a criterio de esta Sala, el tenor de una Transitoria como la 2ª, si el Legislador no quiere descartar de todas las revisiones de precios posteriores, el efecto de la variación de precios de la mano de obra. Como carece de sentido persistir en la aplicación de una normativa anterior, sin contar con el mandato, claro a nuestro juicio, que el Legislador hace de exclusión de tal variable, en todas las revisiones de precios que, respecto de contratos anteriores que deban regirse por la normativa anterior, deban practicarse con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/2007 (....)

Lo que dice es que, durante un determinado período temporal -un año-, para la fijación de las fórmulas de revisión de precios, seguirán siendo aplicables las disposiciones generales, los reglamentos, que en ella se enumeran, tal y como se encuentran, con exención del mandato contenido en el artículo 79 y que una vez transcurrido dicho lapso temporal, las fórmulas contenidas en dichas disposiciones seguirán aplicándose con la exclusión del efecto de la variación de precios de la mano de obra, esto es, con independencia de que se haya o no modificado el reglamento que fija la fórmula aplicable para su adaptación al nuevo régimen legal'.

Es cierto que el criterio anterior resultó matizado por dicho Tribunal en sentencias posteriores en las que se declaró la inaplicabilidad de la DT2ª y la procedencia de aplicar a la revisión la variación de precios de mano de obra. Pero esta reconsideración de la doctrina anterior se realiza en relación a contratos a los que les resulta de aplicación la DT 1ª LCSP 2007 por referirse a expedientes de contratación iniciados o a contratos adjudicados antes de la entrada en vigor de la LCSP 2007, manteniendo el anterior criterio en cuanto a los que -como aquí acontece- se rigen por la LCSP (el subrayado es nuestro): 'La cuestión es si, no obstante, tal regla general, que haría que la revisión de precios -subsumible en los efectos del contrato- habría de regirse por el TRLCAP, viene excepcionada por la Transitoria Segunda en lo que a la variación de precios de la mano de obra se refiere. Y, en nuestra reconsideración, estimamos que no es así.Esta segunda transitoria, dados sus términos literales, y puesta en relación con el artículo 79 LCSP , no se establece como una excepción a lo dispuesto en la primera, sino que tiene por objeto la regulación de las revisiones de precios de contratos a los que ya les es de aplicación la nueva Ley, y se ven afectados por la revisión de precios en ella establecida, y en concreto con la exclusión en las nuevas fórmulas que se establezcan -que prevé dicho artículo 79-, del coste -entre otros conceptos y en lo que aquí interesa- de la mano de obra( STSJ Aragón del 30 de junio de 2020 ROJ: STSJ AR 848/2020 - ECLI:ES:TSJAR:2020:848). La misma doctrina se expone en el Informe 15/14 de 30 de junio de 2016 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el que se concluye con la aplicación de la fórmula de revisión de precios, incluida mano de obra, atendiendo al contenido del PCAP dado que la aprobación del expediente de contratación y su licitación habían tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007 aunque su adjudicación fuera posterior, aplicando al efecto la Disposición Transitoria 1ª de la LCSP.

Contrariamente a lo sostenido por el recurrente dicho criterio no se contradice con el seguido por la Audiencia Nacional en sucesivas sentencias (por todas sentencia del 27 de enero de 2022 (ROJ: SAN 373/2022 - ECLI:ES:AN:2022:373 ) toda vez que las mismas se refieren a la fecha de licitación como momento cero de la revisión en supuestos similares al aquí examinado pero excluyendo de la variación de precios la mano de obra cuando ha transcurrido un año desde la entrada en vigor de la LCSP. Así se extrae del fundamento de derecho cuarto de la SAN 8 de abril de 2019 (ROJ: SAN 1622/2019 - ECLI:ES:AN:2019:1622):

' Y para los contratos adjudicados con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP (30 de abril de 2008), y dado que el artículo 79 de la LCSP exigía la aprobación de nuevas fórmulas de revisión de precios y en previsión de que dicho desarrollo reglamentario pudiera retrasarse, se estableció en la Disposición Transitoria Segunda, que, transcurrido un año desde la entrada en vigor de la LCSP , se aplicarían las actualmente vigentes con exclusión del efecto de la variación de precios de la mano de obra.

La interpretación que llevó a cabo ADIF y que confirmó la sentencia de instancia, es acorde con la interpretación del ordenamiento jurídico que se ha mencionado y sentenciado por este Tribunal.'

Conforme a lo expuesto, la práctica de la revisión de precios realizada por la Administración a partir del mes de marzo de 2011 (Certificación n.º 17) es contraria a derecho debiendo ser anulada. Ahora bien, sin que ello conlleve la procedencia de abonar a la UTE la cantidad de 3.955.411,70 euros que es objeto de reclamación, sino la que se fije en ejecución de sentencia, una vez realizada la revisión de precios conforme a lo expuesto, a saber, con referencia a la fecha de licitación y exclusión de la mano de obra.

DÉCIMO.-Respecto a los sobrecostescabe señalar que su cuantificación está fundada en la pericial del Sr. Bienvenido que aparece acompañada por una completa documentación donde constan las facturas de cada uno de los costes indirectos contabilizados, nóminas y Seguros Sociales del personal indirecto por el que se reclama, así como certificados expedidos por los Responsables de Recursos Humanos que las empresas que componen la UTE LANGREO y del Jefe de Administración de la UTE que acreditan el personal puesto a disposición de la obra en cada momento. El contenido de esta prueba, en combinación con la restante practicada y en particular la ratificación del perito en su informe, acredita la realidad y efectividad del daño por el que se reclama así como su cuantía.

Como razonan las STS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 17/01/2012 y 15/06/2011: « (...) La valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica implica el que dicha valoración no esté sometida a un régimen de prueba tasada. Y de igual manera impide que el órgano jurisdiccional asuma el informe del perito con un automatismo tal que prescinda de cualquier reflexión o crítica sobre su contenido. En la medida en que la valoración de la prueba sirve a la propia motivación de la sentencia al exponer las razones que llevan a tomar la decisión que finalmente se adoptará, deberán analizarse en dicha valoración -y expresarse, en consecuencia- los elementos considerados para la emisión del informe ponderando tanto la cualificación profesional o técnica de los peritos; las categorías, cantidad o calidad de los datos recabados, así como la conexión de los mismos con el objeto del proceso, y, finalmente, la viabilidad de las conclusiones alcanzadas a partir de tales datos. (...)».

En efecto, la Administración demandada no ha desvirtuado las conclusiones que se obtienen de la prueba aportada de contrario. Ni siquiera respecto a la discutida inclusión de los importes correspondientes a los pilotos de seguridad o de vía durante el periodo de corte del tráfico ferroviario, tomado en cuenta en los cálculos efectuados por el perito Sr. Bienvenido. Tanto el referido perito en la ratificación (min. 12:55) como el Jefe de Obra, Sr. Silvio han declarado que en el referido periodo mantuvieron la relación laboral con la empresa añadiendo el primero de ellos que 'siendo 3 pilotos de vía durante el período de 6 meses que se discute, es insignificante la fracción de dinero que supone esta partida respecto al total que se reclama.'

Respecto a la discutida 'metodología empleada en la estimación de los presuntos sobrecostes en concepto de costes indirectos y gastos generales' el perito que suscribió el Informe pericial explicó con claridad el método empleado (min. 7:47) indicando: ' Se ha escogido el plazo de junio de 2014 a noviembre de 2017 porque si la obra se hubiese desarrollado sin condicionantes externos la obra se hubiera acabado en el plazo previsto (55 meses: junio de 2014). Estos condicionantes fueron la falta de disponibilidad presupuestaria del Principado de Asturias junto con la falta de acuerdo entre el Principado y ADIF para gestionar un corte ferroviario. Si se distribuye mensualmente el gasto total de la obra entre los meses que duró la ejecución y lo comparamos con una distribución mensual del gasto respecto al período que se reclama entre los meses que duró este período son cifras muy similares (620.000€/mes frente a 650.000€/mes, respectivamente). Se consideran unos cálculos representativos de los costes de las obras.'Siguió insistiendo en que sus cálculos eran representativos de la generalidad de las obras a preguntas de la demandada demostrando en todas las respuestas la rigurosidad de su informe.

Por lo que se refiere a los mayores gastos generales objeto de reclamación el informe pericial refleja que se reclaman únicamente los correspondientes a COMSA (atendiendo al porcentaje que ostenta sobre la UTE) y la metodología de cálculo utilizada para la determinación de los daños reclamados por este concepto parte de los gastos generales de esta empresa, calculados como porcentaje que representaron los Costes de Estructura con relación a la Cifra de Negocio de la Compañía obtenida a partir de la contabilidad oficial general de COMSA avalada por los registros contables en cada una de las partidas del balance que han sido verificados en informes emitidos por una empresa auditora (DELOITTE).

Procede por todo ello el reconocimiento del derecho del demandante a que se le abonen en concepto de sobrecostes provocados por el aumento del plazo de ejecución la suma fijada en el tan citado informe pericial por importe total (IVA excluido) de 4.388.453,39 euros desglosada en: a) Mayores Costes Indirectos: 2.225.463,22 euros y b) Mayores Gastos Generales: 2.162.990,17 euros.

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con lo hasta ahora expuesto procederá la estimación parcial de la demanda admitiendo la reclamación por sobrecostes derivados del aumento del plazo de ejecución en los dos conceptos reclamados: a) Mayores Costes Indirectos: 2.710.845,88 euros y b) Mayores Gastos Generales: 2.162.990,17 euros. Asimismo se reconoce el derecho a la revisión de precios en la forma descrita en el fundamento de derecho noveno, esto es, con referencia a la fecha de licitación y exclusión de la mano de obra.

En cuanto a los intereses, dada la amplia controversia suscitada en la fijación e identificación de los diferentes parámetros necesarios para el cálculo de las cantidades señaladas así como la desestimación de la cuantificada por el recurrente en relación a la revisión de precios, no procede estimar la pretensión formulada a este particular respecto al considerar que los conceptos sobre los que ha versado este recurso hace indeterminada e ilíquida la cantidad final correspondientes a cada uno de aquellos. Ello determina el rechazo a la pretensión de devengo de intereses de demora en los términos previstos en el art 200.4 LCSP en relación con la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y menos aún el reconocimiento del derecho al abono de intereses sobre intereses (anatocismo) que exige que el recurrente concrete y liquide la cantidad que genera los intereses de demora para poder proceder a su reclamación. Por todo ello únicamente procederá el devengo de los intereses legales ( art. 106 LRJCA).

DÉCIMO SEGUNDO.-Procediendo la estimación parcial del recurso se está en el caso de no hacer expresa imposición de costas conforme al art 139 LRJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Laura del Socorro Fernández-Mijares Sánchez en nombre y representación de UTE LANGREO formada por las mercantiles COMSA SA y CONTRATAS IGLESIAS SA contra la Resolución del Consejero de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 21 de agosto de 2019 por la que se aprueba la liquidación del contrato de las obras incluidas en el proyecto de soterramiento de las vías de FEVE en Langreo y urbanización de los terrenos liberados (EXPTE: NUM000) y en consecuencia:

1º/ Se anula la referida resolución, por ser contraria a derecho, en el único sentido de reconocer a la demandante el derecho al pago por sobrecostes derivados del aumento del plazo de ejecución de la referida obra la suma total (IVA excluido) de 4.388.453,39 euros. Así como la que se determine en ejecución de sentencia en concepto de revisión de precios, tomando como parámetros de referencia la fecha de licitación y exclusión de la mano de obra.

2º/ Se desestiman las restantes pretensiones formuladas.

3º/ No se hace expresa condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.