Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 324/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4167/2022 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00324/2022

Recurso de apelación número: 4167/2022

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

En la ciudad de A Coruña, a 14 de septiembre de 2022.

En el recurso de apelación que con el número 4167/22, pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Letrada de la Xunta Dª. MARIA JESÚS NOVOA SUÁREZ, en nombre y representación de AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA contra la Sentencia 46/2022 de 7 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 132/2021, por la que se estimó el recurso y se anuló la resolución de la APLU por la que se declararon ilegalizables y se ordenó la demolición de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar compuesta de sótano, planta baja y porche realizada en el la parcela NUM000 del polígono NUM001, en el lugar de Abelleira de la parroquia de Randufe.

En el presente recurso es parte apelada Jose Miguel, representado por la Procuradora Dª. MARÍA SANJUÁN CARRIL y defendido por la Letrada Dª. MARÍA TERESA SESTELO ALBORES.

Antecedentes

PRIMERO.-De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso es la Sentencia 46/2022 de 7 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 132/2021, por la que se estimó el recurso y se anuló la resolución de la APLU por la que se declararon ilegalizables y se ordenó la demolición de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar compuesta de sótano, planta baja y porche realizada en el la parcela NUM000 del polígono NUM001, en el lugar de Abelleira de la parroquia de Randufe en la parcela con referencia catastral NUM002.

SEGUNDO.-De los motivos del recurso de apelación.

Por la Letrada de la Xunta se fundamenta el recurso en que la sentencia infringe el Art. 35 de la LSG y Art. 47 de la LPAC en atención a que la resolución recurrida ordena la demolición de una construcción en suelo rústico, lo que constituye un uso prohibido y en este caso no resultaba precisa la impugnación de la licencia que ya había sido solicitada por el Ministerio Fiscal y se había acordado por el Ayuntamiento, lo que excluía la necesidad de que la APLU impugnase también la licencia ya que la nulidad de la licencia fue declarada antes de que la APLU resolviese el recurso de reposición, por lo que desde el punto de vista de economía procedimental y conservación de los actos administrativos lo correcto era la confirmación de la resolución recurrida, máxime cuando la sentencia 269/2021 de 15 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso-administrativo, al enjuiciar la responsabilidad del Concello, declaró que nunca se obtuvo la licencia por silencio positivo, lo que determina el decaimiento del razonamiento esgrimido en la sentencia.

Por lo que termina suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y, en definitiva, se desestime el recurso interpuesto.

TERCERO.-De la oposición al recurso.

Por el interesado y ahora apelado se opuso al recurso señalando y reproduciendo varias sentencias e indicando que en el presente caso la APLU ordenó la demolición 3 años antes de que la licencia fuera anulada, por lo que los argumentos de la sentencia resultan incontestables.

En relación con la falta de otorgamiento por silencio administrativo de la licencia declarada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra, advierte que la misma está recurrida en apelación, reproduciendo el contenido del mismo, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Del señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el recurso para votación y fallo el día 14 de julio, que se alzó para coordinar el señalamiento con el RA 4051/2022, siendo señalado nuevamente para el 8 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

No se aceptanlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-De los antecedentes que resultan del expediente administrativo.

La resolución de la cuestión suscitada hace conveniente que tratemos de sistematizar los antecedentes que resultan del expediente, son los siguientes:

1.-Por Decreto de 14 de julio de 2014 la Fiscal de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía Provincial de Pontevedra, en las diligencias 31/2014 incoadas a raíz de una denuncia anónima, se acordó su archivo por no acreditarse que los hechos revistan carácter delictivo, pero se comunicó a la Axencia Galega de Protección da Legalidade Urbanística y al Ayuntamiento de Tui para que incoen los expedientes que procedan y adopten las medidas disciplinarias pertinentes, debiendo dar cuenta de sus resoluciones o los motivos que impidan su adopción.

2.-Por la APLU se iniciaron diligencias de investigación el 29 de agosto de 2014.

3.-Por la APLU se incoó el expediente de reposición por resolución de 18 de septiembre de 2014.

4.-Por el interesado se presentaron alegaciones y se aportó un certificado de la secretaria municipal conforme al cual la licencia, en atención al informe favorable del Arquitecto Municipal, se habría obtenido por silencio administrativo positivo por el transcurso del plazo de 3 meses e interesó el archivo del expediente de reposición o en su caso se consideraran las obras como legalizables (folios 17 a 27).

5.-Posteriormente presentó copia del escrito presentado ante el Concello de Tui interesando la modificación del PGOM para delimitar el Núcleo Rural de Os Postes, interesando la terminación o suspensión del expediente en base a las irreparables consecuencias de una orden de demolición (folio 34).

Se emitió un informe realizado por la Arquitecta Dª. Luisa en el mismo sentido, señalando que se realiza tanto para presentar en el expediente de reposición de la legalidad urbanística incoado por la APLU como en el de revisión de la licencia iniciado por el Concello (folios 47 a 59).

6.-Emitida la propuesta de resolución, se concedió el trámite de audiencia, en el que el interesado solicitó el archivo y subsidiariamente la suspensión en tanto no se resuelva la modificación del PGOM (folios 74 a 80).

7.-Por Resolución del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de 27 de agosto de 2015 se ordenó la demolición de la edificación (folios 103 a 112).

8.-Por el interesado se presentó recurso de reposición (folio 132) advirtiendo que el Concello tramita un procedimiento para resolver los errores en la delimitación de los Núcleos Rurales.

9.-Por Resolución de 9 de febrero de 2021 se desestimó el recurso de reposición (folio 159), que fue la resolución impugnada en la instancia.

Si lo anteriormente referido es el contenido del expediente, del contenido de la demanda resulta una conexión tanto con los expedientes de revisión seguidos por el Ayuntamiento de Tui como con las reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas por el recurrente. Por ello, como hizo la sentencia de instancia, también conviene sistematizar estos antecedentes:

A.-En atención a un informe de la Secretaria del Ayuntamiento se incoo el expediente de revisión de la licencia por Acuerdo de 4 de septiembre de 2014.

Pese al contenido favorable del preceptivo informe del Consello Consultivo, el asunto se lleva al Pleno de 30 de junio de 2015, que decide no resolverlo y 'dejarlo sobre la mesa'.

B.-El interesado presenta una reclamación de responsabilidad patrimonial el 6 de mayo de 2016, interponiendo recurso contencioso contra su desestimación presunta, lo que dio lugar al PO 149/2017 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo 1 de Pontevedra. El interesado desistió del recurso cuando comprobó, en base a las alegaciones del Ayuntamiento, que la licencia no había sido anulada.

C.-El demandante instó el PO 159/2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 3 de los de Pontevedra contra la inactividad del Concello en relación con la terminación del expediente de revisión para la declaración de nulidad de la licencia. Pero finalmente solicitó, una vez comprobada la declaración de nulidad por Resolución del Pleno Municipal de 25 de octubre de 2018, la terminación por satisfacción extraprocesal.

D.-Anulada la licencia presentó una nueva reclamación por responsabilidad patrimonial del Concello el 1 de julio de 2019, esta vez y contra su desestimación expresa interpuso recurso contencioso tramitado bajo el número 148/2020 ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de los de Pontevedra, que desestimó el recurso por St. 269/2021 de 15 de noviembre -aportada con sus conclusiones por la Letrada de la Administración y que es el objeto del recurso de apelación 4134/2021 que se sigue ante esta misma sección-.

SEGUNDO.-De la necesariedad de impugnación de la licencia para tramitar los expedientes de reposición.

Esta Sala viene manteniendo que en el caso de que las obras de construcción estén amparadas por una licencia municipal el órgano autonómico no puede desconocerla y ha de impugnarla para obtener su anulación con carácter previo a seguir el expediente de reposición, así lo señalamos, por ejemplo, en la St. de 577/2020 de 2 de noviembre (dictada en el Recurso de apelación 4163/2019) en la que, confirmando la sentencia dictada en la instancia y con referencia a otras precedentes dijimos:

A este respecto, la sentencia apelada concluye que '...la tesis sostenida por la APLU de considerar que puede ordenar directamente la demolición de una edificación construida conforme a la licencia municipal de obras previamente otorgada (vigente y eficaz), con el subterfugio de que en su opinión adolece de un vicio de nulidad, sin impugnarla, ni revisarla de oficio, es incompatible con los principios más básicos de nuestro Derecho urbanístico y administrativo antes reseñados, generando además una grave inseguridad jurídica en el tráfico inmobiliario... '.

Compartimos esta conclusión de la sentencia apelada, que se corresponde con el criterio reflejado en la sentencia de esta Sala y Sección de 26 de noviembre de 2018 , nº resolución 577/2018, nº recurso 4402/2016, transcrita por el juzgador de instancia, en la que se rechazaba un alegato sobre la nulidad de una licencia que no había sido declarada formalmente, en estos términos:

'No cabe acoger el alegato, porque la nave 3 se ejecutó al amparo de una licencia que no ha sido objeto de anulación, ni por acto administrativo ni por sentencia judicial. En consecuencia, procede tener en cuenta el artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común (y con idéntica redacción, el anterior artículo 57.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ), que establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

El hecho de que una resolución de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística hubiese motivado la orden de demolición de dicha nave por considerar que la ausencia de autorización autonómica vicia a la licencia otorgada de nulidad de pleno derecho, sin necesidad de procedimiento para su anulación, no permite obviar el régimen básico de la eficacia jurídica de los actos administrativos, que se mantiene hasta que sea suspendida por resolución cautelar expresa administrativa o judicial o hasta que se anule por resolución expresa administrativa o por sentencia judicial, sin que la mera apreciación unilateral de un particular o de otra Administración sobre la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho permita obviar la ejecutividad de los actos administrativos y prescindir de sus efectos, en este caso autorizatorios.'

Dicha sentencia, en contra de lo que alega la Administración apelante, no reconoce la posibilidad de que la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU) motive las órdenes de demolición en el hecho de considerar que la ausencia de autorización autonómica vicia a la licencia otorgada de nulidad de pleno derecho, sin necesidad de procedimiento para su anulación, ya que no era el objeto del recurso (en aquel procedimiento) una resolución de expediente de reposición de la legalidad. Esa afirmación, que descontextualiza la APLU, está aludiendo solamente al hecho de que la APLU había actuado en aquel supuesto de una determinada manera, ordenando una demolición, sin que la sentencia se pronuncie - porque no era su objeto- sobre la legalidad de tal proceder. De hecho, el objeto del recurso en el procedimiento resuelto por aquella sentencia era una resolución de la Secretaria Xeral de Ordenación do Territorio e Urbanismo por la que se otorgó a una autorización autonómica en suelo rústico para la legalización de ampliaciones existentes en naves industriales y ampliación de uso. Y en el marco del recurso contra esa autorización, se alegaba por el recurrente, que era un particular que pretendía la anulación de esa autorización autonómica, 'la infracción de la Disposición Transitoria 4ª de la LOUGA en cuanto se aplica a una edificación (nave 3) ejecutada al amparo de una licencia radicalmente nula, otorgada sin autorización autonómica previa y para uso prohibido'.

La argumentación de la sentencia de 26.11.2018 versaba sobre ese alegato, y lejos de legitimar órdenes de demolición de edificaciones con licencia prescindiendo de la impugnación de esta, lo que se dice es que aunque una resolución de la APLU hubiese motivado una orden de demolición sin anularse previamente la licencia -realidad de la que se parte y cuya legalidad no se juzga, por no ser el objeto de recurso- esa realidad 'no permite obviar el régimen básico de la eficacia jurídica de los actos administrativos, que se mantiene hasta que sea suspendida por resolución cautelar expresa administrativa o judicial o hasta que se anule por resolución expresa administrativa o por sentencia judicial, sin que la mera apreciación unilateral de un particular o de otra Administración sobre la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho permita obviar la ejecutividad de los actos administrativos y prescindir de sus efectos, en este caso autorizatorios.'

El hecho de que una obra se haya ejecutado al amparo de una licencia municipal necesariamente condiciona las posibilidades de tramitar un expediente por cualquier Administración -la misma o distinta- ordenando la reposición de la legalidad, ya que de acuerdo con el artículo 209 de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA) la necesidad de reponer la legalidad urbanística se deriva de la ejecución de obras que se ejecuten sin haberse otorgado previamente la licencia que autorice el proyecto -cuando esta es preceptiva- o bien, cuando se ha otorgado previamente esa licencia, cuando la obra ejecutada se aparta de los términos del proyecto autorizado y demás condiciones incorporadas al acto de concesión de la licencia.

Por tanto, si existe licencia, la acción de la reposición de la legalidad urbanística solo puede ser ejercitada en el supuesto de que las obras no se ajusten plena y fielmente a la licencia otorgada, y no en otro caso. La contravención del ordenamiento urbanístico por obras realizadas ajustándose a la licencia otorgada no es un supuesto contemplado por el artículo 209 de la LOUGA 9/2002, que solo contempla la orden de demolición para las obras que no fuesen legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, y ese juicio de legalizabilidad solo puede recaer sobre obras sin licencia, ya que si son obras ejecutadas al amparo de una licencia no cabe hablar en puridad de no legalizabilidad o legalizabilidad, ya que está otorgado el título habilitante que consideró en sentido favorable la legalizabilidad. Lo que está en cuestión cuando hay licencia es el ajuste de la obra a la licencia, y la demolición solo procederá en ese caso cuando estando ordenado ese ajuste, no se acabe produciendo.

Ello no desapodera a la APLU de su potestad de verificar que no se otorga licencia a un uso prohibido en suelo rústico. Lo que sucede es que si las obras se ajustan a la licencia y a pesar de ello la APLU considera que son incompatibles con el ordenamiento urbanístico, en tal caso la incompatibilidad con el ordenamiento urbanístico se origina en el propio acto municipal de otorgamiento indebido de la licencia, al legitimar un uso residencial prohibido en suelo no apto para el mismo, y ello obliga inexcusablemente a que si la infracción se comete con el acto de otorgamiento de la licencia -que se concede de forma indebida- la APLU deba ejercitar sus potestades instando la revisión de la licencia, al amparo del artículo 212.2 de la LOUGA 9/2002, y los artículos 65 y 66 de la Ley de Bases de Régimen Local . Recordemos que el artículo 212.2 LOUGA 9/2002 establecía:

'En todo caso, las licencias u órdenes de ejecución contrarias al ordenamiento urbanístico deberán ser revisadas a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio contemplados en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , o por el procedimiento del artículo 127 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .'

Es cierto que el artículo 214 de la LOUGA 9/2002 establecía que corresponderá a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin la preceptiva autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de actividades prohibidas. Pero este precepto lo que establece es una norma de atribución competencial, que no permite prescindir de los supuestos en que es preciso incoar el expediente de reposición de la legalidad respecto de obras y actividades, que son, según los artículos anteriores, el de las obras sin licencia/comunicación previa o las ejecutadas sin ajustarse a sus determinaciones.

En este sentido, la sentencia de esta Sala y Sección de 20/09/2018, Nº de Recurso: 4183/2017 , Nº de Resolución: 446/2018, analizaba desde una perspectiva general el ámbito de la acción de reposición de la legalidad cuando se trata de obras respecto de las que se alega la existencia de una licencia, en estos términos:

... De todo lo expuesto se colige que cuando se trata de obras que presuntamente puedan comportar la vulneración de la legalidad urbanística -que es lo que denuncia el apelante- pero que estén amparadas por una licencia, y no se acredite una desviación respecto a los términos del proyecto autorizado y el condicionado de la licencia, la restauración de la legalidad urbanística, entendida como la exigencia de ajuste de la obra a la normativa, requería la previa anulación del acto administrativo que autorizó los términos y condiciones de la obra ejecutada, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la legislación de procedimiento administrativo.

Lo que no se puede legitimar es el intento de prescindir del acto autorizatorio como si se tratase de obras ejecutadas sin licencia o como si ya se hubiese declarado la nulidad del acto de otorgamiento de dicha licencia; ni tampoco convertir el presente recurso en una suerte de impugnación implícita del acto de otorgamiento de la licencia, al fundamentar el recurso contencioso-administrativo y la apelación en contravenciones que serían atribuibles al proyecto autorizado.'

...

Asumir la tesis contraria, implicaría otorgar una legitimación indebida al 'intento de prescindir del acto autorizatorio como si se tratase de obras ejecutadas sin licencia o como si ya se hubiese declarado la nulidad del acto de otorgamiento de dicha licencia'. Y no cabe excusar la necesidad de impugnar la licencia, instando su revisión, sobre la base del argumento de que ello determinaría el transcurso del plazo para poder iniciar el expediente de reposición de la legalidad, porque si se revisa la licencia y se declara su nulidad, por resolución administrativa o judicial, el efecto inherente es la obligación de proceder a la demolición de las obras, sin necesidad de la tramitación de un expediente de reposición de la legalidad. De ahí que si la APLU aprecia que una licencia se ha otorgado indebidamente permitiendo la construcción de una vivienda invadiendo en parte suelo rústico, el procedimiento que debe seguir es el de instar la revisión de esa licencia, no incoar un expediente de reposición de la legalidad.

Puede la APLU ejercitar sus potestades de reposición de la legalidad urbanística sobre obras en suelo rústico si demuestra que la obra ejecutada se aparta del proyecto autorizado por la licencia, porque en cuanto no lo cumpla fielmente -y por ejemplo, se ejecute en otra ubicación, que es lo alegado en este caso- no podrá decirse que son obras amparadas en la licencia municipal. Pero si no se demuestra el apartamiento de los términos del proyecto autorizado, y la razón de la contravención de la normativa radica en un otorgamiento indebido de la licencia, en un error jurídico a la hora de otorgar esta -en este caso, por autorizar una obra de uso residencial invadiendo parcialmente suelo rústico- la incompatibilidad con la normativa urbanística será atribuible al propio acto municipal de otorgamiento de la licencia, lo que requerirá su previa revisión para dejarlo sin efecto, no bastando la mera opinión de otra Administración sobre la nulidad de ese acto si efectivamente no se ejercitan las potestades de impugnación y formalmente se declara su invalidez, ya que solo a partir de esa declaración formal de nulidad o anulación podrá dejar de producir sus efectos autorizatorios, y ello requiere instar la tramitación del procedimiento de revisión correspondiente o la interposición de los recursos o el ejercicio de las acciones previstos en el ordenamiento jurídico al servicio de la pretensión impugnatoria de tal acto, enderezados a su anulación.

...

En suma, como decíamos en la sentencia de esta Sala y Sección de 20/09/2018, Recurso: 4183/2017 ' el procedimiento administrativo de reposición de la legalidad tiene un contenido diferenciado del procedimiento de revisión de licencia, y en el marco del primero, y por ende, de la resolución que le pone fin y del recurso contencioso-administrativo contra la misma, solo cabe examinar los desajustes entre la obra autorizada y las características de la ejecución efectivamente llevada a cabo, sin que se pueda utilizar para valorar incumplimientos atribuibles al proyecto constructivo autorizado por la licencia, que determinarían la nulidad o anulabilidad del acto de otorgamiento de la misma, extremos solo fiscalizables en el marco de un procedimiento autónomo y diferenciado de impugnación de la licencia...

Este criterio ha sido corroborado por el T.S. entre otras en la St. de 28 de junio de 2021 (Recurso 1625/2020)

SEXTO. La interpretación que fija esta sentencia.

De conformidad con cuanto hemos razonado, nuestra respuesta a la cuestión sobre la que se apreció la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia deberá ser que, en el sistema arbitrado por la Constitución y la LRBRL, no le es posible a una Administración autonómica en su ámbito competencial exclusivo en materia urbanística establecer un sistema de resolución de conflictos y control de legalidad, respecto de actos provenientes de las Entidades Locales, de aplicación preferente al establecido, con carácter básico, en los arts. 65 y 66 LRBRL , y, en consecuencia, no es posible el ejercicio autonómico y subsidiario de competencias locales en materia de disciplina urbanística respecto de actos que gocen de licencia municipal habilitante, sin haber instado y obtenido previamente la anulación de dicha licencia.

TERCERO.- De lo innecesario de la impugnación de una licencia inexistente.

En el presente caso la sentencia apelada, en base al criterio jurisprudencial referido en el anterior fundamento y pese a la ejemplaridad del estudio de la cuestión que se desarrolla a lo largo de la misma, mantiene un criterio que no podemos compartir cual es que la APLU no podría ordenar la demolición sin antes impugnar la licencia que amparaba las obras. Ello por varias razones:

1º) A lo largo de toda la fundamentación de la sentencia se parte de un presupuesto incorrecto, que condiciona el resultado mantenido, cual es que la licencia para la edificación la obtuvo el interesado por silencio administrativo.

Esta consideración vino determinada por los términos de una certificación emitida por la Secretaria, fechada el 19 de agosto de 2.011 y obrante -por aportación del interesado- en el folio 27 del expediente. Consignaremos sus términos extractando su contenido:

'...transcurrido o prazo de tres meses sen comunicar ningún acto e á vista do informe técnico emitido polo Arquitecto municipal en sentido favorable, enténdese outorgada a licencia solicitada por silencio administrativo positivo...'

Del contenido de la propia certificación resulta que el mismo viene condicionada por el informe interpretado como favorable del técnico municipal.

Pero el mismo, con independencia de los términos en los que pudiera estar redactado, no puede excluir dos cuestiones previas y que en este recurso no se discuten, que son las siguientes:

- La parcela sobre el que se llevó a cabo la construcción sin licencia estaba clasificada como Suelo Rústico de Especial Protección con arreglo a la Ordenanza Urbanística Provisional aprobada por Decreto 27/2006 de 16 de febrero, que suspendió el PGOU de 1.994 que clasificaba la parcela como de extensión de núcleo rural.

- El PGOM aprobado en 2011 el terreno fue clasificado como rústico de protección ordinaria.

Esta clasificación determina que quede excluida la posibilidad de construcciones para uso residencial que no resultaren vinculadas a una explotación agropecuaria (por aplicación de lo dispuesto en el Art. 43 de la LOUGA, entonces vigente) que determina la incompatibilidad de lo construido con el ordenamiento urbanístico y hacía inviable la licencia de legalización solicitada.

Estas dos condiciones determinan que, contrariamente a lo que se mantuvo en la certificación de la Secretaria municipal y que la sentencia toma como punto de partida de todo su razonamiento, nunca se pudiera entender obtenida por silencio administrativo, ya que con arreglo tanto al Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Suelo (Art. 8.2) como a lo dispuesto tanto en la LOUGA (Art. 195) como en la LSG (Art. 143) no es posible la obtención de las mismas en contra de lo que dispone el ordenamiento o planeamiento urbanístico. Por lo que hemos de concluir que nunca se obtuvo la licencia de legalización interesada por el apelado el 23 de julio de 2010 por silencio administrativo positivo, con independencia del contenido del informe emitido por la Secretaria municipal.

2º)En el presente caso no resulta razonable condicionar el ejercicio de las potestades de reposición que corresponden a la administración autonómica a la previa revisión de la licencia cuando al tiempo de incoarse el expediente de reposición (18 de septiembre de 2014) ya había sido iniciado el expediente de revisión de la licencia por la corporación local (4 de septiembre de 2014) y, de resultar regular su tramitación -cuando en realidad no pudo tener una tramitación más tórpida-, éste último hubiera debido resuelto con anterioridad a aquél otro.

En todo caso, como dijimos, no puede anularse lo resuelto en el expediente de reposición -como hace la sentencia de instancia- en base a esta cuestión formal cuando lo que había de instar la APLU -la revisión de la licencia- ya había sido acordado por la administración local habida cuenta de que, al tiempo del dictado de la resolución recurrida en este recurso -que es la desestimación expresa del recurso de reposición por Resolución de 9 de febrero de 2021-, ya se había decretado la nulidad de la licencia por el Ayuntamiento -ya que su declaración tuvo lugar el 25 de octubre de 2018-. Por lo que carece de sentido anular lo resuelto para ordenar un trámite que se encuentra culminado.

Por estas razones la sentencia de instancia debe ser revocada y, en consecuencia, desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el interesado, ya que en este singularísimo caso la APLU no venía obligada a instar una revisión de una licencia inexistente -por falta de obtención por silencio administrativo- y que, en cualquier caso, ya estaba declarada con anterioridad a la resolución definitiva de su expediente de reposición.

CUARTO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición al estimarse el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación presentado por la Letrada de la Xunta Dª. MARIA JESÚS NOVOA SUÁREZ, en nombre y representación de AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA contra la Sentencia 46/2022 de 7 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 132/2021, por la que se estimó el recurso y se anuló la resolución de la APLU por la que se declararon ilegalizables y se ordenó la demolición de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar compuesta de sótano, planta baja y porche realizada en el la parcela NUM000 del polígono NUM001, en el lugar de Abelleira de la parroquia de Randufe, REVOCANDO LA MISMAy, en consecuencia, DESESTIMANDOel recurso presentado contra la resolución referida, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.