Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 324/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 904/2020 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 904/2020

SENTENCIA NÚMERO 324/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a diez de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 160/2020, de 2 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 21/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 26 de noviembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 9 de mayo de 2019 de la Jefa de la Oficina de Extranjería, que denegó solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, presentada el 24 de enero de 2019, figurando como familiar de la Unión Europea, de nacionalidad española, Hilario, hijo de la solicitante.

Son parte:

- Apelante: Almudena, representada por la Procuradora Dª Jasone Azkue Fernandez y dirigida por el Letrado D. Abdelkhalik Bentouhami.

- Apelada: Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia -], no personada ante la Sala.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Almudena recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada, procediéndose a la concesión de la tarjeta de residencia temporal familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por la apelante, con expresa imposición de costas a la parte si se opusiere.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la Administración General del Estado para formalizar la oposición al recurso de apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO. - Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 07/06/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

1.- Almudena nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 160/2020, de 2 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 21/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 26 de noviembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 9 de mayo de 2019 de la Jefa de la Oficina de Extranjería, que denegó solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, presentada el 24 de enero de 2019, figurando como familiar de la Unión Europea, de nacionalidad española, Hilario, hijo de la solicitante.

2.- La resolución inicial de la Jefa de la Oficina de Extranjería razonó la desestimación de la solicitud con remisión al art. 2 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en el sentido de que era de aplicación, entre otros a los ascendientes directos que vivan a cargo, tras lo que tuvo presente el art. 8.1 de dicho Real Decreto, en relación con la exigencia de acreditar que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de la Unión, circunstancia que consideró no concurría en el caso, porque de los envíos de dinero efectuados no se podía considerar, ni por la cantidad enviada, ni por la periodicidad de los envíos, que la solicitante hubiera estado a cargo de su hijo comunitario en el país de origen, y tampoco quedaba demostrada la situación en la que se encontraba en el país de procedencia, en cuanto al desarrollo de actividad laboral, disposición de cuentas bancarias propiedades, existencia de otros familiares con los que convivía y contribuyeran a su mantenimiento o bien sean susceptibles de ser reagrupados.

2.- Ello se ratificó con la resolución que desestimó el recurso de alzada, con alusión al art. 2 bis del Real Decreto 240/2007, que prevé la posibilidad de solicitar la aplicación de lo dispuesto en dicho Real Decreto, para los miembros de la familia, no incluidos en el art. 2 que acrediten de forma fehaciente en momento de la solicitud que en el país de procedencia estaban a cargo del ciudadano de la Unión.

Así mismo se remite a las pautas de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el término a cargo , lo que ello suponía, con alusión a la sentencia del asunto C-1/05 , para señalar que en el caso aunque se habían aportado envíos de dinero no podía considerarse que la interesada viviera a cargo del familiar comunitario, por no ser suficientes en el tiempo, al abarcar el año inmediatamente anterior a la entrada en España, sin que quedara acreditada la situación familiar de convivencia de la solicitante en el país de origen.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º identifica el objeto del recurso contencioso administrativo, tras lo que razona la desestimación del recurso en el FJ 2º, en relación con la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, y la incidencia de la exigencia de estar a cargo, haciéndolo como sigue, ello tras remarcar la normativa y jurisprudencia aplicable y detenerse en dos ámbitos, por un lado sobre la incidencia de las remesas de dinero y finalmente sobre la valoración de estar a cargo:

< < Dª Almudena, de nacionalidad marroquí y nacida el día NUM000 de 1952, es madre de D. Hilario, nacido en marruecos y de nacionalidad española.

Se reunió con su hijo en enero de 2019 y manifiesta que vivió y vive a cargo del mismo.

A) Normativa y Jurisprudencia aplicable.

[...]

B) Remesas de dinero.

En el presente caso Dª Almudena acredita la existencia de remesas mensuales de dinero por parte de su hijo desde el 14 de septiembre de 2017 hasta el 25 de diciembre de 2018 por importes de (comisión transferencia incluida) 100 euros (5 ocasiones), 150 euros (1 ocasión), 220 euros (1 ocasión), 250 euros (2 ocasiones) y 300 euros (7 ocasiones), correspondiendo 520 euros al año 2017 y el resto (2.950 euros) al año 2018.

Se pone en cuestión por la Administración que Dª Almudena se encuentre a cargo de su madre porque los envíos de dinero sólo se han producido el último año y por un importe escaso.

El importe de las remesas resulta relativo en atención a la propia cuantía de las remesas (520 euros en el año 2017) y a la capacidad económica del remitente (1,70% de su capacidad económica) dado que en el expediente administrativo consta su declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2017 donde se acredita un rendimiento neto de actividades económicas de 30.542,61 euros (folios 10 a 17 del expediente administrativo).

Ni en el expediente administrativo ni en el expediente judicial consta la capacidad económica del remitente de las remesas que hubieran podido servir para valorar si el incremento de remesas obedece a un incremento de su capacidad económica, porque no se expresa en la solicitud ni en el recurso el motivo de dicho incremento. Si los ingresos netos del ejercicio 2018 se hubieran mantenido las remesas (2.950 euros) supondrían el 9,66% de su capacidad económica con un importe medio de 250 euros/mes. Pero este cálculo es una mera hipótesis ante el desconocimiento de los ingresos, y gastos, de su actividad económica.

C) Valoración 'estar a cargo'.

Es jurisprudencia consolidada la que rechaza que las meras remesas de dinero sean prueba suficiente de que el extranjero dependa para su subsistencia del familiar comunitario.

En el presente caso se ha admitido la existencia de remesas de dinero mensuales pero sin que la regularidad de las mismas ni su importe acrediten que la recurrente dependa para su subsistencia del familiar comunitario.

Asimismo, se indica en la solicitud que la recurrente desde la separación de su esposo en el año 2002 ha estado a cargo de su hijo D. Hilario pero no se explica cómo. Al menos no se indica que fuera económicamente ni tampoco a nivel convivencial porque su hijo lleva empadronado en la vivienda que ocupa con su mujer y tres hijas desde el día 2 de octubre de 2015.

D. Hilario nació el NUM000 de 1976 luego en el año 2002 tenía 26 años.

Si la recurrente lleva desde el año 2002 a cargo de su hijo podía haber aportado algún mínimo indicio de que así fuera pero lo único que aporta es la inexistencia de bienes a su favor o de haber estado dado de alta en la Seguridad Social, porque los certificados de que está a cargo de su hijo están fechados el día 30 de mayo de 2019 (folio 77 del expediente administrativo) sin referencia temporal y realizando una manifestación respecto de una persona que lleva residiendo en España al menos desde octubre de 2015 y sin acreditar un mínimo sustento a favor de su madre hasta septiembre de 2017. No se menciona siquiera cierta imposibilidad transitoria de sustento por imposibilidad para el sustento propio, por ejemplo, o alguna razón que explique la falta del menor indicio de que su madre estuviera a su cargo.

Y como viene señalando la jurisprudencia el derecho a la reagrupación familiar no afecta al derecho fundamental a la intimidad familiar dado que la Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar.

En definitiva, del conjunto de medios de prueba aportados considero que Dª Almudena no ha acreditado que ha estado en su país de origen, y en la actualidad está, a cargo de su hijo D. Hilario > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y se conceda la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea que se solicitó.

Tras remitirse a las pautas en las que se desenvuelve el actuar de la Administración, en relación con las pautas y principios constitucionales, se detiene en consideraciones sobre la remesas de dinero, con remisión a la solicitud que se aportó en el expediente, reconociendo que los envíos se realizaron durante los últimos meses de 2017 y durante 2018, lo que pasa a rebatir lo razonado por la sentencia apelada en los términos que hemos referido, para señalar que la cantidad de 520 euros enviada en 2017 corresponde a los últimos 3 meses y medio del año, mientras que los 2950 euros corresponden a 2018, equivalente a 243,83 euros mensuales, enviados durante todo el año 2018, reconociendo que si bien hubo incremento en las remesas este no había sido ni abrupto ni desproporcionado sino que se produjo de forma pausada con cada remesa y de ninguna manera desorbitada.

En relación con el importe de las cuantías, reconociendo que inicialmente la cuantía pudiera parecer escasa para la subsistencia, lo sería desde la perspectiva española, destacando que debe tenerse en cuenta que el salario mínimo interprofesional en Marruecos en 2018 era de 230 euros, por lo que los envíos mensuales del hijo a la apelante, a su madre en 2017 y 2018 eran mayores del salario mínimo interprofesional.

Alude a pronunciamientos judiciales que según la apelante habían resuelto en casos similares, al remitirse a la STJUE de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 para retomar su apartado 37 según el cual:

< < Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario > > .

Insiste en que se deben valorar las circunstancias concurrentes de carácter económico y social, en concreto las concurrentes en el país de origen, en relación con la capacidad para subsistir, lo que se dice no se ha hecho ni se ha recogido en la Sentencia apelada.

Tras ello achaca la sentencia apelada que no ha valorado la circunstancia excepcional que concurre en el presente caso.

Alude a la avanzada edad de la apelante, que por sus circunstancias no está capacitada para sobrevivir por sus propios medios ni para procurarse el sustento con trabajo alguno.

Destaca que ya se acreditó que no había tenido la apelante ni trabajo remunerado, ni propiedades, por lo que solicita ayuda y sustento por parte de su hijo, al no contar con la ayuda de ningún otro familiar.

En relación con lo que trasladó la sentencia apelada, que no serían indicios suficientes para acreditar que se encontraba la apelante a cargo de su hijo, precisa que no se indica qué indicios podrían probar tal situación, que son difíciles de imaginar, en relación con la documentación aportada.

Se remite la documentación que se aportó y que no ha sido valorada por la Sentencia apelada, así con remisión al certificado de inmatriculación de la Caja Nacional de Seguridad Social Marroquí que acredita que la apelante nunca ha desarrollado actividad laboral en el país de origen.

Así como certificado acreditativo de la carencia de propiedades en el país de origen, y de no estar sujeto al impuesto sobre la renta de la propiedad ni la tasa de servicios comunes.

También alude al certificado de vida y encargo familiar dispensado el 30 de mayo de 2019, por el presidente del ayuntamiento de Taorirt, que acredita que la apelante se encontraba bajo el encargo efectivo de su hijo español

Finalmente alude al certificado de póliza de seguro médico, así como los envíos de dinero.

Con ello se ratifica que ha quedado acreditado que el apelante convive y está a cargo con su cargo de nacionalidad española.

Tras ello destaca el contenido del art. 2 d) del Real Decreto 240/2007, en relación con los ascendientes directos que vivan a cargo del nacional europeo, para señalar que no se exige acreditar que el familiar de la Unión Europea haya estado a cargo del ciudadano comunitario en el país de origen, para señalar lo que establece el art. 2 bis, añadiendo precisiones en relación con los miembros de la familia no incluidos en el art. 2 y defender que en este caso no era necesario acreditar que el apelante hubiera estado a cargo de su hijo en Marruecos en el país de origen.

Tras ello se detiene en pronunciamiento de los tribunales, respecto al concepto de estar a cargo.

Destaca que, en este caso, la tarjeta se ha interesado por la madre no comunitaria de un ciudadano español, incidiendo incluso en considerar que se está ante actuación discriminatoria prohibida por el art. 14 de la Constitución.

Tras ello trae a colación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife de 21 de diciembre de 2017, incidiendo en lo que implica vivir a cargo.

También trae a colación otros pronunciamientos de los tribunales, en concreto STS de 16 de diciembre de 2011, en relación con visado, para enlazar con otros pronunciamientos, en concreto siguiendo con el Tribunal Supremo con cita de la STS de 22 de noviembre de 2011 [- casación 1046/2010 -], que había concluido que se vulnera el derecho a la vida familiar de un español cuando se deniega la tarjeta de residencia de sus familiares a cargo de residentes en el extranjero por no estar debidamente acreditado, que estuviera a cargo.

De esa sentencia traslada el siguiente pasaje:

< < En este sentido, el familiar 'a cargo ' contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004. En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39 , apartados 'd' y ' e') que cabe dicha reagrupación de ascendientes 'cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España', añadiéndose que ' se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos > > .

Tras ello concluye el recurso de apelación, con alusión al art. 8 del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, en relación con el derecho a la vida privada y familiar, enlazando con pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el sentido de que la denegación de la concesión de la autorización de residencia a una persona de un estado donde viven miembros próximos de su familia, como se dice ocurre en este caso, puede constituir una violación del derecho al respeto de la vida familiar, para concluir en relación con las obligaciones derivadas del Código Civil art. 66 y siguientes y de la Constitución artículos 32 y 39.

Finalmente destaca que la denegación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario viola el derecho a la vida íntima y familiar, como derecho fundamental recogido en el art. 18 de la Constitución, y así mismo se insiste en que se vulnera el art. 14 de la Constitución, por actuación discriminatoria con trato diferente respecto a las madres extracomunitarias e hijos nacionales españoles, en comparación a aquellas madre e hijo en los que los dos miembros son españoles.

La Administración General del Esto no formalizó oposicióndejando caducar el trámite, como se constató en la Diligencia de Ordenación de 10 de noviembre de 2020.

CUARTO. - Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, madre de nacional español; ascendiente directa que no acreditóvivir a cargodel hijo español; precisiones sobre el concepto deestar a cargo.

Al responder a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación de quien fue demandante en primera instancia, exige partir de que se debe resolver si conforme a derecho fue la conclusión a la que llegó la sentencia apelada al desestimar el recurso y confirmar la decisión de la Administración, que denegó la tarjeta de residente de familiar de ciudadana de la Unión Europea que la demandante, apelante, solicitó el 24 de enero de 2019, al amparo del Real Decreto 240/2007, en relación con hijo de la solicitante, de la nacionalidad española.

Estamos en el ámbito del Artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, referido a la aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Precepto que recoge que el real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre otros, según el apartado d), los ascendientes directos que vivan a su cargo.

Ello enlaza con la exigencia del art. 8.3 d) de presentar la documentación acreditativa de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

Sobre la exigencia de vivir a cargo, enlazando con lo que tuvo presente la sentencia apelada, recuperaremos lo que la Sala ha razonado en el FJ 2º de la sentencia 409/18, de 3 de octubre, apelación 1005/17:

< < [...]

El apelante insiste en esta alzada en que el requisito de hallarse a cargo no debe cumplirse necesariamente en su país de origen, siendo suficiente con que concurra en el momento de la solicitud, en que se hallaba en España.

En orden a dar respuesta a dicha cuestión resulta procedente transcribir la STS de 24 de julio de 2014 dictada en el recurso de casación número 62/2014, en un asunto en el que lo que se discutía es si el hijo de una ciudadana española, mayor de edad y de nacionalidad cubana, cumplía el requisito de hallarse a cargo de la misma a efectos de obtener el visado, sentencia que, en lo esencial, reitera la STS 23 de febrero de 2016 (Recurso: 2422/2015).

En esencia, cabe deducir de dicha sentencia (1) que el concepto de familiar a cargo del Real Decreto 240/2007 coincide con el establecido por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, pero no es coincidente con el que se aplica para el reagrupamiento de familiares por ciudadanos extranjeros en el régimen general de extranjería en desarrollo de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre sobre el derecho a la reagrupación, en el que a los efectos del reagrupamiento de ascendientes exige que se hallen a cargo del reagrupante, y establece que se entenderá que lo están cuando acredite que al menos durante el último año de su residencia en España ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual del país de residencia; (2) que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia; (3) que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario; (4) que la prueba del hecho puede realizarse por cualquier medio admitido en derecho, si bien se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el extranjero está a cargo.

Procede reproducir el tenor literal de la STS de 24 de julio de 2014:

< < TERCERO. - Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los estrictos términos formulados, no puede prosperar, puesto que consideramos que la Sala de instancia no ha infringido el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada EDL 2007/5201, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ni los artículos 2 c), 3.1, 4.2, 5, 6.2 y 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ni el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271, al sostener que era conforme a derecho la resolución consular, que denegó el visado solicitado, al no concurrir el presupuesto de que el peticionario -ciudadano extracomunitario y mayor de veintiún años- viviera a cargo de un familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea.

En efecto, cabe poner de relieve, en primer término, que, tal como advierte la Sala de instancia, la normativa aplicable a la resolución de la presente controversia, relativa a la denegación de la solicitud de visado de reagrupación familiar de Carlos Jesús, de nacionalidad cubana, hijo de la recurrente Doña María, de nacionalidad española, está integrada por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada EDL 2007/5201, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo - afectado su texto por el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007) EDJ 2010/144449-, y por la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que estipulan que los descendientes directos de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea, que en el supuesto de que sean mayores de veintiún años y que vivan a su cargo, o que padezcan graves problemas de salud que haga estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo de su cuidado personal, o sean incapaces, son beneficiarios de los derechos de estancia y residencia en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en dicha norma reglamentaria, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en la misma.

Al respecto, cabe significar que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012) EDJ 2012/303125 , con cita de la precedente sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291 , delimitamos el alcance y significado del concepto jurídico de «estar a cargo» o «vivir a cargo» de un ciudadano de la Unión, a los efectos de aplicación de los artículos 2 y 3 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, que debe ser interpretado con criterios más amplios y menos restrictivos de los que sugiere el mismo enunciado, contemplado en la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, que fija las condiciones en las cuáles se ejerce el derecho a la reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de los Estados miembros, con el objeto de facilitar la entrada y la residencia de aquellas personas nacionales de terceros países miembros de la unidad familiar de ciudadanos miembros de la Unión Europea, con la exposición de los siguientes razonamientos:

«(...) Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'ascendientes directos a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes (o descendientes) de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, 'a cargo' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

En este sentido , el familiar 'a cargo' contemplado en el RD 240/2007 EDL 2007/5201 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004 EDL 2004/184566 . En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados 'd ' y ' e ') que cabe dicha reagrupación de ascendientes 'cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España', añadiéndose que ' se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos'. Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea,pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e) cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto 'a cargo') quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho.

(...) De todos modos, por encima de la norma formalmente aplicada, el dato verdaderamente relevante, y al que tenemos que atender, es la razón real de la denegación del visado solicitado por el padre del recurrente, pues si para tomar tal decisión se tuvieron en cuenta reglas y principios propios y específicos de la reagrupación con residentes en España no nacionales españoles, tal decisión sería contraria a Derecho, al basarse en una norma no aplicable al caso. En cambio, si la denegación se hubiera basado en criterios que al fin y al cabo están contemplados en el RD 240/2007 EDL 2007/5201, la denegación del visado resultaría, en definitiva, legítima.».

En la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291, dijimos:

« (...) La Directiva 2004/38/CE tiene por objeto primordial (art.1), establecer las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El artículo 2.2 º define como ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro, y, a los efectos que ahora interesan, entiende por 'miembros de su familia' a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión. A su vez, el artículo 3 define los beneficiarios de la Directiva, señalando en primer lugar que 'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él'. A su vez, el artículo 5.2 dispone que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro 'sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada' de conformidad con el Reglamento (CE) no 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Se observa pues, que la directiva comunitaria que ahora glosamos considera miembros de la familia del ciudadano de la Unión, entre otros, a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión que se reúnan con él. Ergo, la Directiva 2004/38/CE no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro, en calidad de 'miembros de la familia', a cualesquiera ascendientes nacionales de terceros países, sino únicamente a los ascendientes directos, y no a todos, sino solamente a los que están 'a cargo' del ciudadano de la Unión (art. 2.2); habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia 'a cargo') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, apartado 43).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos:

'34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68, se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148, nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98, Rec. p. I-4001, p. 35).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva,hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado(véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p. I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03, Rec. p. I-1215, apartado 53).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que 'conviene resaltar este extremo- '«(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.'

Interesa resaltar este dato, porque del mismo fluye con evidencia la conclusión apuntada de que la posibilidad de reagrupación de ascendientes abierta por la Directiva 2004/38 tantas veces mencionada no es incondicionada ni automática, es decir, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.».

Asimismo, cabe señalar que, según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expuesta en la sentencia de 5 de septiembre de 2012 (C-83/11) EDJ 2012/183520 , el concepto de «cuidado personal estrictamente necesario», en relación con la existencia de motivos graves de salud, a que alude el artículo 3.2 a) de la Directiva 2004/38/CE, que permite extender el reconocimiento de derecho de entrada y residencia a cualquier otro miembro de la familia de ciudadano miembro de un Estado de la Unión, debe entenderse en el sentido de que se ha de acreditar una circunstancia de hecho específica consistente en una situación de dependencia por razones de padecimiento de enfermedad grave, que debe existir en el país de procedencia del miembro de la familia de que se trata, y que requiera que el ciudadano de la Unión debe hacerse cargo del cuidado personal del miembro de la familia en el Estado miembro de acogida, por no ser objetivamente capaz de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Por ello, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, descartamos que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 EDL 2007/5201 , de 16 de febrero, ni de los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Directiva 2004/38/CE, debido, según se aduce, a una deficiente valoración de la prueba, ya que consideramos que no resulta ilógica ni irrazonable la determinación de que no se ha probado la dependencia económica de Carlos Jesús respecto de su madre Doña María, teniendo en cuenta que debido a la edad del solicitante de visado -que nació el NUM001 de 1982- que contaba 31 años cuando solicitó la autorización de entrada en España, y a su cualificación profesional -licenciado en Ciencias Físicas desde 2006 con estudios de postgrado-, la circunstancia de que percibiera remesas procedentes de su progenitora, por importe de 100 Eur., con una periodicidad mensual desde el año 2010, no permite concluir que viva exclusivamente y de forma efectiva a cargo de su madre reagrupante.> >

A ello cabe añadir que incluso la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid viene sosteniendo que, a los efectos de obtención del visado por ciudadanos extranjeros en orden a reunirse con ciudadanos españoles en España, a fin de acreditar hallarse a cargo de los mismos, no es suficiente con la prueba del envío de remesas.

De dicho criterio es exponente la sentencia de dicha Sala de 22 de junio de 2018 dictada en el recurso número 365/2017, del siguiente tenor literal:

< < Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el familiar del ciudadano comunitaria carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquel; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente. Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/2011 (EDL 2011/36564) se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general (en tal sentido la STS de 10 de junio de 2013, rec. 3869/2012 (EDJ 2013/100565) , que sigue la tesis establecida en la STS de 26 de diciembre de 2012, rec. 2352/2012 (EDJ 2012/303125) ).

En la reciente doctrina jurisprudencial ( SSTS 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016 (EDJ 2016/178636), 19 de octubre de 2015, rec. 1373/2015 (EDJ 2015/187125), y 23 de septiembre de 2014, rec. 278/2013 (EDJ 2014/187202) ), se establece que el mero envío de remesas por parte del familiar comunitario no es suficiente para acreditar el estar a cargo: 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.> > .

Con todo ello ratificamos que se exige demostrar la situación económica de la apelante en Marruecos, lo que se debe valorar partiendo de las conclusiones ratificadas por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2012, casación 2352/2012, que tuvo presente la previa sentencia de 20 de noviembre de 2011, casación 1470/2009, donde se hacen precisiones a los efectos de delimitar el alcance y significado del concepto jurídico indeterminado de estar a cargo o vivir a cargo de un ciudadano de la Unión, para concluir, en el fondo, exigiendo una operación de individualización al caso concreto, por ello una valoración casuística y circunstanciada como la propia de la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados.

Con la STJUE de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, ya referida, podemos extraer como datos referidos a la exigencia de valoración circunstanciada de la prueba practicada los que siguen:

1.- La calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- La calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro.

3.- La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

4.- El mero compromiso del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

5.- La posibilidad de reagrupación abierta por la Directiva 2004/38 no es incondicionada ni automática, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.

Las precisiones que se han hecho en relación con la determinación del concepto jurídico indeterminado vivir a cargo, en este caso en relación con quien es madre de ciudadano español, enlazando con los antecedentes y circunstancias acreditadas en las actuaciones, la Sala tiene que partir de que estamos ante un supuesto en el que no se ha puesto en cuestión la capacidad económica del hijo español, para dar cobertura a las necesidades de su madre.

Con ese punto de partida la Sala debe concluir, con las pautas a las que nos hemos referido, en ratificar que se debe considerar que la apelante, como madre del ciudadano español, debe considerarse que se encontraba a cargo de éste en Marruecos, su país de origen.

Junto al aspecto referido a las remesas económicas acreditadas en las actuaciones, a las que se refiere la sentencia apelada, se dan circunstancias singulares que conducen a acoger la pretensión sustantiva que se ejercita con el recurso de apelación, partiendo de que la apelante había nacido en 1952, que refiere separada ya desde el 2002 y que, en relación con las circunstancias concurrentes en su país de origen, debemos ratificar, con la documental aportada al expediente, que no percibe pensión o prestación análoga de Marruecos, que no es titular de bienes y, al margen de la consideración que se pueda hacer sobre la certificación, que también se aportó al expediente, del presidente del Ayuntamiento de Taourirt, cuando reseña que la apelante se encontraba bajo el encargo efectivo de su hijo español, lo que al menos puede considerarse como una manifestación de terceros, en este caso de naturaleza pública, vinculada a la situación personal de la apelante en Marruecos.

Las circunstancias personales concurrentes, a las que nos hemos referido, documentalmente acreditadas, de las que la Sala debe partir, conducen a ratificar, como hemos anticipado, que a la apelante debe considerársela que se encontraba a cargo de su hijo español en su país de origen, en Marruecos, vinculando tanto a su situación económica como personal, singularmente en relación con la edad.

Ello sin necesidad de insistir en el importe de las remesas de dinero y la relevancia económica de los importes remitidos en el país de origen, en Marruecos, en lo que se insiste con el recurso de apelación, al defender que, aunque los importes no podían considerarse relevantes desde la perspectiva española, sí tenían relevancia en relación con la situación económica de Marruecos, cuando se alude al salario mínimo interprofesional, en 2018 sería de 230 euros y, por ello, para justificar que los envíos mensuales del hijo de la apelante a esta, a su madre, en 2017 y 2018, superaban el salario mínimo interprofesional en el país de destino y de residencia de la apelante.

Por todo ello, en conclusión, respondiendo a las cuestiones concretas, concurrentes en la situación de la apelante, la Sala tiene que asumir lo sustancial que se defiende con el recurso de apelación, en relación con el soporte probatorio que consta en las actuaciones, y ratificar, con independencia de que la apelante ya se encontrara en España, que, en este caso, concurren las circunstancias que justifican considerar que se encontraba a cargo de su hijo de nacionalidad española, que dio soporte a la solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, a la pretensión de obtener tarjeta de conformidad con la regulación recogida en el Real Decreto 240/2007.

Ello tiene como conclusión estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y reconocer el derecho a la autorización que se solicitó el 24 de enero de 2019.

QUINTO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con las conclusiones alcanzadas, no ser hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias; respecto a las de segunda instancia como consecuencia del pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación y respecto de las de primera instancia por las circunstancias concurrentes que han sido valoradas, enlazando con el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

2.- Por otro lado, la estimación del recurso de apelación determina la devolución a la apelante del depósito constituido, en aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 904/2020interpuesto por Almudena, nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 160/2020, de 2 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 21/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 26 de noviembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 9 de mayo de 2019 de la Jefa de la Oficina de Extranjería, que denegó solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, presentada el 24 de enero de 2019, figurando como familiar de la Unión Europea, de nacionalidad española, Hilario, hijo de la solicitante, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y declarar el derecho de la demandante a la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea que instó el 24 de enero de 2019, en relación con su hijo Hilario, de nacionalidad española.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

4.- Devolver a la apelante el depósito por ella constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0904 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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