Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO NÚMERO 901/16
SENTENCIA NÚM. 3246 DE 2021
ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:
DON JOSE ANTONIO SANTANDREU MONTERO
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:
DON JESÚS RIVERA FERNANDEZ
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
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En la ciudad de Granada, a veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 901/2016, de cuantía indeterminada, interpuesto por DON Juan Pablo,representado por la procuradora de los tribunales Doña Paula Aranda López Doña María José Hurtado Callejas, y dirigido por el letrado Don Miguel Domínguez Picon, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida por el letrado de su Gabinete Jurídico Don José Oña Parra.
Antecedentes
PRIMERO.- En fecha 3 de septiembre de 2016, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.
SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 28 de marzo de 2017, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se '... dicte en su día sentencia, que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por mi patrocinado, declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida, revocando la denegación de la solicitud de concesión de ocupación de dominio público marítimo terrestre para instalación deportiva de carácter náutico federado 'Windsurf Velilla' en la Playa de Velilla y se dicte resolución favorable al otorgamiento de concesión administrativa para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre en la Playa de la Velilla, en Almuñécar consistente en instalación de carácter náutico-federado 'Windsurf Velilla', con imposición de costas a la Administración demandada'.
TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 7 de junio de 2016, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se '... dicte Sentencia por la que desestime en cuanto al fondo el recurso contencioso-administrativo, confirmando íntegramente la Resolución impugnada por ser ajustada a Derecho'.
CUARTO.-Acordado el recibimiento a prueba por el plazo legal, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.
QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba, se acordó el trámite de conclusiones, que fue evacuado por ambas partes, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo la Resolución de la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de fecha 7 de julio de 2016, que, en su parte dispositiva, resolvió:
'Denegar a Juan Pablo la solicitud de concesión de ocupación de unos 154,55 m2 de bienes de dominio público marítimo-terrestre con destino al 'Proyecto Básico Renovación de la concesión de establecimiento de actividades náuticas WINDSURF VELILLA en DPMT', dado que se incumple lo establecido en el artículo 70.1.a) del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas y no se realiza ninguna propuesta de ubicación alternativa de la instalación que pudiera justificar el mantenimiento temporal de dicha ocupación en la actual ubicación, durante un tercio del plazo de la concesión que se otorgar, en los términos previsto en la Disposición Transitoria Vigesimosexta del Reglamento General de Costas, ya que no se plantea por parte del peticionario la intención de adaptarse a las prescripciones de dicho Reglamento, trasladando la instalación a los extremos de la playa'.
SEGUNDO.-La Sala tiene que subrayar que las mismas cuestiones que se plantean en el presente recurso contencioso-administrativo fueron resueltas en las sentencias de esta Sección 2465/2018, de 20 de diciembre de 2018 (recurso 1090/2016) y 1745/2019, de 11 de julio de 2019 (recurso 907/2016), por lo que, ahora, hemos de resolver en el mismo sentido.
La parte actora solicita la revocación del acto administrativo impugnado y, en síntesis, esgrime los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
La instalación se encuentra en la misma zona de la playa desde hace más de 30 años, y dispone de todas las licencias y autorizaciones administrativas municipales, así como, en su día, de concesión administrativa para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre. Se trataba, por tanto, de una instalación que había sido objeto de título concesional, aunque extinguido por el vencimiento del plazo, por lo que, concurriendo en el solicitante los requisitos establecidos en el apartado tercero de la Disposición Transitoria 26ª del vigente Reglamento de Costas, ostenta el recurrente un derecho preferente en obtener la concesión solicitada.
De igual forma, es viable el mantenimiento de las instalaciones en la misma ubicación, sin que resulte de aplicación la regla general establecida en el artículo 70.1 a), como quiera que este precepto se refiere al otorgamiento de títulos sobre nuevas ocupaciones, que no es el caso.
Dice que el derecho preferente de los ocupantes, reconocido en la Disposición Transitoria 26ª del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, quedaría desnaturalizado en el supuesto de que se exigiese una adaptación a la nueva regulación establecida en el artículo 70.1 a) del citado texto reglamentario. En el propio expediente figura un informe emitido por la Delegación Territorial de Granada de la Consejería demandada, en el que se informó que la solicitante cumpliría los requisitos previstos en la mencionada disposición transitoria vigesimosexta.
De otro lado, afirma que se han conculcado los principios de buena fe y confianza legítima el administrado, así como la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, al amparo del artículo 9.3 de la CE, pues se generó la confianza en el administrado de que, por parte de la Administración autonómica, se procedería al otorgamiento de la concesión administrativa solicitada.
Por otro lado, señala, no es posible situar la instalación en alguno de los extremos de la playa, pues por sus características y singularidad (es una zona rocosa y de acantilados) habría un grave y efectivo peligro para quienes practicaran las actividades deportivas náuticas. Añade que tales extremos están ocupados por otras instalaciones al servicio de la playa.
En otro orden de ideas, afirma que no es posible denegar la concesión por el hecho de no haberse realizado una propuesta de ubicación alternativa, pues, a su juicio, corresponde a la Administración. Y, finalmente, se invoca la desviación de poder, pues, según su criterio, la actuación administrativa ha estado dirigida por un fin distinto al previsto por el ordenamiento jurídico.
La Administración autonómica solicita la desestimación del recurso y arguye, en síntesis, luego de hacer relato de los fundamentos de hecho y de derecho del actor y con mención del informe del Jefe del Servicio de Protección Ambiental, que la solicitud de la concesión afectaba únicamente a 52,85 metros del total de los indicados en la demanda, por lo que, en atención a la función revisora de esta jurisdicción, solo cabe pronunciarse respecto de las cuestiones debatidas durante la tramitación del expediente administrativo. La estimación del recurso no habría de dar lugar a la concesión de la ocupación, sino, únicamente, a la posibilidad de presentación de una nueva solicitud, con documental en la que se acreditaran los extremos expuestos en el escrito de demanda.
En cuanto a la aplicabilidad del artículo 70.1 a) del RD 876/2014, cita la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002, y aduce que la actora simplemente ignora la primera exigencia establecida en la norma, esto es, que las instalaciones se ubiquen fuera de la playa. No existe prueba, por otro lado, respecto de la imposibilidad de ubicar la instalación en los extremos de la playa.
TERCERO.-El apartado primero de la disposición transitoria vigesimosexta del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, que se encontraba en vigor en el momento en que se presentó la solicitud, disponía lo siguiente ' Los ocupantes de terrenos de dominio público marítimo-terrestre destinados a las actividades o instalaciones a las que se refiere el artículo 61.2 de este reglamento, cuya concesión se hubiera extinguido por el vencimiento del plazo para el que se hubiera otorgado, o estuviera en tramitación, que a la entrada en vigor de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, mantuvieran su actividad o instalación abierta, tendrán preferencia para obtener la correspondiente concesión siempre que la soliciten en los seis meses siguientes a la entrada en vigor de este reglamento.
El procedimiento para tramitar esta solicitud será el previsto con carácter general en este reglamento para el otorgamiento de concesiones.
Las condiciones de la ocupación deberán adaptarse a las prescripciones de este reglamento en el primer tercio del plazo por el que se otorgue la concesión. Si transcurrido este plazo no se hubiera procedido a la adaptación la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar acordará la caducidad del título'.
En virtud de la citada disposición transitoria, se establecía un derecho de carácter preferente para los ocupantes de terrenos de dominio público marítimo- terrestre, siempre y cuando se destinasen a actividades o instalaciones de las previstas en el art. 61.2 del texto reglamentario que se hubieran extinguido por haber transcurrido el plazo para el que se otorgaron. Únicamente se establecen dos requisitos para su otorgamiento: uno de carácter temporal, consistente en que se debía solicitar la concesión en el plazo de 6 meses a la entrada en vigor del reglamento, esto es, desde el 12 de octubre de 2014; otro de naturaleza sustantiva, como quiera que las condiciones de la ocupación se debían adaptar a las prescripciones del reglamento en el primer tercio del plazo para el que se otorgue la concesión, y sancionaba su incumplimiento con la caducidad del título una vez transcurrido el referido intervalo temporal.
En el supuesto objeto análisis, en efecto, el recurrente solicitó el otorgamiento de la concesión controvertida al amparo de la citada disposición adicional vigesimosexta, en fecha de 14 de enero de 2015, pero fue denegada por la Administración autonómica como consecuencia del incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 70 del Real Decreto 876/2014.
Sin embargo, de forma prácticamente simultánea a la notificación de la resolución administrativa impugnada, se dictó la STS de la Sala Tercera, Sección 5ª, de fecha 5 de julio de 2016, dictada en el recurso 954/2014 (BOE 266/2016, de 3 de noviembre de 2016), por la que se anuló la disposición adicional vigesimosexta que, precisamente, otorgaba cobertura normativa a la solicitud presentada por la actora. En concreto, el Alto Tribunal razonó que el reglamento había incurrido en un vicio 'ultra vires', al haberse excedido del cometido propio de todo texto reglamentario, como quiera que no limitó su función al desarrollo de la norma legal y a otorgarle el necesario complemento normativo para que las previsiones legales puedan resultar operativas, sino que de forma exorbitante reconoció un derecho de carácter preferente a los actuales ocupantes de terrenos pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre, sin cobertura legal; antes bien, el indicado derecho preferente contradice frontalmente la norma general prevista en el artículo 75.1 de la Ley de Costas.
Hemos de precisar que, si bien la citada sentencia no ha sido invocada de contrario, su aplicación al supuesto objeto análisis resulta obligada, conforme al principio 'iura novit curia', toda vez que, de otro modo, se estaría observando y aplicando una previsión normativa que dejó de estar en vigor hace más de tres años. Conviene recordar que la STS de la Sala Tercera, Sección 5ª, de 19 de junio de 2018, número 1042/2018, recurso 2006/2016 razona que ' siendo suficiente una decisión y motivación ajustada a la normativa aplicable, porque el principio 'iura novit curia' comporta que ni el Tribunal ha de adaptarse exhaustivamente a los razonamientos de las partes ni, por tanto, existe esa obligación de atender de manera minuciosa a lo razonado por ellas, sino que basta con que la decisión adoptada aparezca plenamente ajustada a las normas que se consideran aplicable'. Y en la sentencia de esta Sala y Sección de 6 de febrero de 2018, número 194/2018, recurso 1231/2013, dejamos dicho: ' Como pórtico de las cuestiones sustantivas a dirimir, hemos de precisar que el debate litigioso está amojonado por las pretensiones de las partes, pero, también, por los hechos debatidos en el proceso a los que sirven los fundamentos jurídicos de las mismas (que pueden ser o no acertados y que no vinculan al órgano jurisdiccional) y los del Juez o Tribunal (que los conoce y elige). Lo que queremos decir es que el Tribunal, sin alterar los hechos y sin modificar las pretensiones deducidas oportunamente por las partes, puede resolver sin atenerse a las normas invocadas por las mismas, pues, como dice la sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 8 de marzo de 2012 (recurso 2517/2009 ; ponente, Excmo. Sr. Don Juan José González Rivas),'... ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'. Esto no es más que la traducción de lo que ya se condensaba en el viejo aforismo da mihi factum, dabo tibi ius (dame el hecho, y yo te daré el derecho)'.
Sentado lo anterior, la citada STS de la Sala Tercera, Sección 5ª, de fecha 5 de julio de 2016, número 1646/2016, recurso 954/2014 (BOE 266/2016, de 3 de noviembre de 2016), contiene la siguiente argumentación: ' Profundizando ahora consiguientemente sobre la cuestión de fondo desde dicha perspectiva, la demanda invoca la infracción del artículo 75.1 de la Ley de Costas, que indica expresamente: 'La Administración podrá convocar concursos para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público marítimo-terrestre. En dichos procedimientos se respetarán los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva'. Y del artículo 81.1 que asimismo establece: 'El plazo de vencimiento será improrrogable, salvo que en el título de otorgamiento se haya previsto expresamente lo contrario'. Por otra parte, el apartado segundo de este mismo precepto obliga a la recuperación inmediata de las concesiones extinguidas: ' 2. A la extinción de la autorización o concesión, la Administración del Estado, sin más trámite, tomará posesión de las instalaciones pudiendo obtener de las Empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía la suspensión del suministro'. De este modo, al contradecir estas prescripciones legales, la disposición transitoria vigésimo sexta impugnada vulnera el principio de la jerarquía normativa. [...]
Y por terminar ya de centrar definitivamente la presente controversia, más allá de las exigencias literales que pudieran resultar de los preceptos antes mencionados, justamente esta última que acaba de exponerse es, en efecto, la cuestión a elucidar en el fondo del asunto que nos concierne, a saber, si está justificada una cláusula como la disposición transitoria vigésimosexta que por beneficiar a los actuales ocupantes de terrenos de dominio público marítimo- terrestre que mantenían su actividad o instalación abierta, atribuye a éstos una posición de ventaja y si, en definitiva, resulta proporcionada y adecuada a los fines perseguidos la atribución por la indicada norma de dicha posición de ventaja.
[...]La queja que en efecto subyace al fondo de este asunto, según se desprende de la totalidad del escrito de demanda, reside en la manifiesta falta de proporcionalidad de que adolece la disposición transitoria impugnada en este caso. Incluso, el propio recurso llega a admitir que en determinadas circunstancias la preferencia reconocida por la disposición impugnada podría no contrariar el principio de igualdad (por ejemplo, en caso de similitud de ofertas). Pero, en los términos en que aparece legalmente consagrada, según termina de aducirse, como la preferencia es absoluta y sin matices, la cláusula resulta desproporcionada.
Y no podemos, en efecto, sino convenir en esta apreciación. El Abogado del Estado afirma que la disposición transitoria no obliga a la adjudicación de una nueva concesión al ocupante cuyo título se haya extinguido o estuviera en tramitación y tampoco establece un criterio de automaticidad en punto a su otorgamiento.
Pero la cuestión no es ésa, sino más bien la contraria, esto es, si a su abrigo podría alcanzarse sin más un indeseado resultado que nada ni nadie podría impedir, esto es, si dados los genéricos e indeterminados términos en que se configura el derecho de preferencia en el otorgamiento de concesiones a los actuales ocupantes de terrenos pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre, se confiere a éstos una posición de ventaja incompatible con el principio de igualdad de trato, en la medida en que, si no determina el otorgamiento automático de la concesión a aquéllos, tampoco lo impide e incluso da lugar al expresado resultado en términos prácticamente inexorables.
Y dicho sea asimismo incidentalmente, tampoco hay cuestión en torno a la aplicación del procedimiento previsto con carácter general para el otorgamiento de concesiones, como el Abogado del Estado refiere, porque si así fuera y la concesión fuera objeto de adjudicación directa, en todo caso, la censura que merecería la disposición transitoria impugnada, resultaría instantánea.
De cualquier modo, y al margen de las consideraciones precedentes, entendemos que, al no establecer factor o criterio alguno que venga a acotar los términos en que la preferencia pudiera hacerse valer y consentir por tanto a partir de tal grado de indeterminación que pueda venir a prevalecer aquella de modo absoluto e irresistible, convirtiendo a quienes no ostentan otra posición que la de meros precaristas en auténticos concesionarios, la disposición transitoria vigésimosexta impugnada aparece desprovista de la justificación objetiva y razonable que le es exigible y desatiende, en suma, las exigencias dimanantes de los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.
Procede, por tanto, acoger la pretensión anulatoria sustentada en el presente recurso contencioso-administrativo.
Máxime, además, cuando como resultado de las nuevas disposiciones legales (Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y usos sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio de Costas), se han ampliado a setenta y cinco años los plazos máximos de duración de las concesiones ( artículo 66.2 de la Ley de Costas, en su nueva redacción dada por el artículo 1.21 de la antedicha Ley 2/2013 ), así como los del otorgamiento de las prórrogas correspondientes ( artículo 2.3 de la Ley 2/2013 ) (las resoluciones constitucionales recaídas sobre esta nueva normativa legal: Sentencias 233/2015, de 5 de noviembre ; 6/2016, de 21 de enero , 28/2016, de 18 de febrero ; y 57/2016, de 17 de marzo , no proyectan el alcance de su doctrina sobre la controversia que estamos enjuiciando en este caso).
Y tampoco cabe prescindir en último término de una argumentación ulterior que vendrá irremediablemente ya vendrá a confirmar esta conclusión.
El reconocimiento del derecho de preferencia contemplado por la disposición transitoria vigésimosexta, en efecto, no goza del necesario respaldo en el texto legal de referencia. De tal manera, al carecer de cobertura normativa suficiente en la Ley de Costas, dicha disposición transitoria trasciende de lo legalmente previsto e incurre en un vicio de 'ultra vires', Se excede respecto del cometido propio que tiene asignado todo reglamento, en tanto que no limita su función a servir del complemento normativo indispensable para que las previsiones legales que desarrolla puedan llevarse a efecto y resultar operativas.
De ahí que, en los términos asimismo aducidos por la demanda, esta disposición vulnera también el principio de la jerarquía normativa'.
Y el fallo, publicado en el BOE núm. 266, de 3 de noviembre de 2016, páginas 76410 a 76410, anula expresamente la citada disposición transitoria vigesimosexta del RD 876/2014.
En definitiva, la solicitud del recurrente en la actualidad carece de cobertura normativa, por cuanto el derecho de carácter preferente que anteriormente se reconocía a los ocupantes del dominio público marítimo-terrestre en virtud de un título extinguido ha sido expulsado de nuestro ordenamiento jurídico. La norma general, así pues, se contiene en el artículo 75.1 de la Ley de Costas, que dispone que 'la Administración podrá convocar concursos para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público marítimo- terrestre. En dichos procedimientos se respetarán los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva'-este último inciso fue introducido por la Ley 25/2009-.
Cuando el precepto indica que la Administración 'podrá' convocar este tipo de concursos se refiere a la potestad de que goza el ente administrativo competente para otorgar concesiones y autorizaciones que legitimen el uso privativo del dominio público marítimo-terrestre; pero, una vez que se opte discrecionalmente por otorgar este tipo de títulos habilitantes, se realizará siempre a través de un procedimiento que respete los principios anteriormente expuestos, pues, tal y como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo parcialmente transcrita, no es admisible una adjudicación directa o el reconocimiento de una preferencia absoluta a las anteriores ocupantes, abstracción hecha de la absoluta ausencia de cobertura legal de que adolecía la tan citada disposición transitoria vigesimosexta.
En todo caso, esta sala y sección, como advertimos más arriba, conoció de una cuestión idéntica a la que nos ocupa en la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018 (recurso 1090/2016), en la que, dada la identidad fáctica y jurídica de las cuestiones suscitadas, pasamos a extractar los siguientes apartados ' Sentados los términos del debate, hemos de rechazar conjuntamente los tres primeros motivos de impugnación articulados en la demanda. Así, la parte actora en el hecho tercero y en el fundamento de derecho tercero de la demanda se limita a invocar genéricamente los principios de buena fe y confianza legítima del administrado, con cita del art. 3.1 de la Ley 30/92 , mención de los principios de responsabilidad, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE, reseña de diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y del Tribunal Supremo y exposición de los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para la aplicación del invocado de principio de confianza legítima, limitándose a aseverar que se cumplen todos los requisitos para considerar que el acto administrativo impugnado infringe los citados principios, pero no analiza el caso concreto y no identifica cuáles son los particulares del expediente administrativo de los que cabe colegir que la Administración autonómica demandada creó en[...]una expectativa legítima a la que la concesión le fuera otorgada. [...]
Sin embargo, no concurren en el supuesto de autos los requisitos precisos para la viabilidad y aplicación del referido principio, por cuanto con la actuación previa al dictado de la Resolución denegatoria de la concesión de 7 de julio de 2016 (fols. 212-126 del expediente administrativo, doc.6) no aparecen creadas esperanzas fundadas ni legítimas expectativas que hicieran pensar a la mercantil recurrente que la solicitud de concesión presentada con fecha 22 de enero de 2015 le sería otorgada por la Administración autonómica.[...]
En suma, la Administración autonómica durante la instrucción del expediente administrativo no llevó a cabo ninguna actuación por la que la mercantil recurrente pudiera esperar que la concesión que pidió le sería otorgada. Antes al contrario, y tras el estudio del expediente, constatamos que la posición de la Administración demandada ha sido invariablemente la de considerar que la instalación debía cumplir los requisitos exigidos en el art. 70.1 a) del Reglamento General de Costasy que la misma no los satisfacía de forma manifiesta por no ubicarse en los extremos de la playa de la Herradura o en terrenos adyacentes. [...]
Igual suerte debe correr la alegación contenida en el fundamento de derecho séptimo de la demanda atinente al vicio de desviación de poder. Sucede como antes. La parte actora cita los arts. 70.2 de la LJCAy 63.1 de la Ley 30/1992 que lo regulan, invoca la Jurisprudencia consolidada sobre la desviación de poder, pero nada argumenta en relación al caso específico de [...] de por qué actuó para con ella la Administración demandada incurriendo en desviación de poder. El motivo queda huérfano de todo sustento probatorio que pudiera demostrar que la Junta de Andalucía al denegar el otorgamiento de la concesión demanial de conformidad con el art. 70.1 del Reglamento General de Costasde 2014, persiguiera una finalidad distinta que no fuera la de velar por el interés público y satisfacer los fines establecidos en los cuatro apartados del art. 2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , consistentes, en cuanto ahora interesa, en garantizar el uso público del mar, de su ribera y del resto del dominio público marítimo-terrestre, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas.
Finalmente, y en cuanto a la aplicabilidad a la concesión solicitada de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 26ª del Reglamento General de Costas de 2014, apartado tercero, anulada la misma y expulsada del ordenamiento jurídico con efecto erga omnes ex art. 72.1 de la Ley 29/98, y ello por sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Alto Tribunal de 5 de julio de 2016 (recurso 954/2014 , ponente Excmo. Sr. don José Juan Suay Rincón, publicada en el B.O.E. núm. 266, de 3 de noviembre de 2016), que estimó un recurso directo formulado contra dicha disposición general en virtud de los arts. 25.1y 26.1 de la LJCA, queda cerrada la posibilidad barajada en la demanda de que se otorgase la concesión por el periodo solicitado de treinta años y se permitiese al concesionario que durante el primer tercio de vigencia de la misma, esto es, en los diez primeros años, pudiera ubicar las instalaciones en los extremos de la playa so pena de caducidad del título concesional. En la propia Resolución recurrida de 9 de septiembre de 2016, se hacía mención correctamente a anulación de la DT 26ª por el Tribunal Supremo y se concluía que tras el dictado de esta sentencia '(...) no sería posible permitir la ubicación actual por un periodo transitorio, posibilitando la posterior adaptación durante un tercio del plazo concesional otorgado'.
Corolario de los razonamientos del Tribunal Supremo para considerar nula la DT 26ª lo encontramos en el fundamento de derecho séptimo de la citada sentencia de 5 de julio de 2016 :
'El reconocimiento del derecho de preferencia contemplado por la disposición transitoria vigésimosexta, en efecto, no goza del necesario respaldo en el texto legal de referencia. De tal manera, al carecer de cobertura normativa suficiente en la Ley de Costas, dicha disposición transitoria trasciende de lo legalmente previsto e incurre en un vicio de 'ultra vires'. Se excede respecto del cometido propio que tiene asignado todo reglamento, en tanto que no limita su función a servir del complemento normativo indispensable para que las previsiones legales que desarrolla puedan llevarse a efecto y resultar operativas.
De ahí que, en los términos asimismo aducidos por la demanda, esta disposición vulnera también el principio de la jerarquía normativa.'
Sobre esta decisiva sentencia del Tribunal Supremo para la resolución del presente litigio nada se argumenta por la actora ni en la demanda ni el escrito de conclusiones. Simplemente es obviada. Consideramos que no se puede pretender el otorgamiento de la concesión con base en una norma reglamentaria anulada por sentencia firme al tiempo de dictarse tanto la resolución administrativa objeto del actual recurso jurisdiccional como la resolución originaria impugnada denegatoria de la concesión, siendo doctrina reiterada del Alto Tribunal la de que la declaración de nulidad una disposición general, por ser de pleno derecho, produce efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc', es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, si bien esta eficacia, por razones de seguridad jurídica, se encuentra atemperada por el artículo 73 de la LJCA(sentencias o actos administrativos firmes que hubiesen aplicado el reglamento anulado, con la salvedad establecida para el ejercicio de la potestad sancionadora), precepto este que en el recurso que enjuiciamos no resulta aplicable, pues ni los actos adquirieron firmeza ni en ellos, obviamente, se otorgó la concesión vía DT 26ª.[...]
Pasaremos ahora a analizar si la Administración autonómica realizó una correcta aplicación del art. 70.1 a) del Reglamento General de Costas de 2014, que fue la base para denegar la concesión.
Dice el precepto, aplicable sin duda a la concesión solicitada por la actora dada la naturaleza de la instalación, a pesar de tratarse de un establecimiento preexistente y haber ostentado una anterior concesión demanial, lo siguiente:
'1. Las concesiones y autorizaciones de ocupación del dominio público para instalaciones destinadas a actividades deportivas de carácter náutico federado, que únicamente podrán otorgarse en tramos urbanos de playa, además de cumplir las disposiciones que les sean aplicables con carácter general y las específicas reguladoras de su actividad, deberán ajustarse a los siguientes criterios:
a) Las instalaciones se ubicarán, preferentemente, fuera de la playa. Cuando esto no sea posible, se situarán en los extremos de la playa, adosadas al límite de aquélla.'
Continúa la norma estableciendo otros tres requisitos o criterios para el otorgamiento de la concesión o autorización cuyo cumplimiento, el de esos tres de los apartados b), c) y d), no fue puesto en tela de juicio por la Administración.
Pues bien, comprobamos que la norma reglamentaria aplicada por la Administración demandada es clara y no dejar lugar a dudas de interpretación[...]La exigencia es meridiana, taxativa, categórica, no admite salvedad o excepción, aunque en el informe de 27/7/15 del Servicio Provincial de Costas en Granada arriba valorado se utilice la expresión 'recomendación' al referirse a que la exigencia reglamentaria debía ser cumplida desde el inicio de la concesión. No hay que acudir a ningún otro criterio interpretativo de la norma de los contemplados en e art. 3.1 del C.C , a parte del estrictamente literal o gramatical. Como la instalación para la que la actora solicitó la concesión demanial no cumplía dicho criterio al no ubicarse en los extremos de la playa de la Herradura[...]la Administración autonómica actuó conforme a derecho al denegar la concesión.
El hecho de que la ubicación de la instalación naútico-deportiva en los extremos de la playa de la Herradura resultara desaconsejada por el riesgo que pudiera implicar a los usuarios de la práctica deportiva[...]no exime del cumplimiento de la norma reglamentaria, cuya exigencia tiene como finalidad la de garantizar que la ocupación objeto de concesión restrinja lo menos posible el uso público de la playa para el resto de fines recogidos en el art. 31 de la Ley 22/1988, y en el caso de autos, en el que se precisa un 'canal náutico' o 'calle de acceso al mar balizada' por el que las embarcaciones a vela se lancen o salgan de tierra al mar y viceversa, asegurar también el uso público del mar y su ribera y, añadimos, la seguridad de los bañistas. Si la morfología de la playa de la Herradura de Almuñécar, y los vientos existentes en esa parte del litoral de la costa tropical granadina, no permiten ubicar la instalaciones de forma segura en sus extremos y adosadas al límite de aquella, conforme a las condiciones exigidas en el Reglamento General de Costas, la consecuencia jurídica no puede ser otra que aquella que extrajo la Administración, esto es, denegar la concesión, denegación que, recuérdese, se enmarca dentro una actuación discrecional de la Administración conforme al art. 67 de la Ley de Costas, aunque no exenta de ninguna manera de control judicial.
Por lo demás, hemos de añadir para dar respuesta a las alegaciones de la demandante, que el art. 70.1 a) del Reglamento General de Costas-que se trata de un reglamento ejecutivo que desarrolla las determinaciones de la ley- no es en modo alguno contrario a Ley de Costas de 1988, cuyo articulado, el de la ley, no regula este tipo específico de concesiones, por lo que el reglamento de desarrollo puede establecer condiciones, requisitos o criterios particulares para el otorgamiento de esta modalidad de concesión, aunque nunca contrarios, a los establecidos con carácter general en los arts. 64 y ss. de la Ley de Costas, merced a la colaboración normativa entre ley y reglamento y a la remisión contenida en el art. 31 de la Ley de Cosas invocado en la demanda, en cuyo párrafo segundo se establece que 'Los usos que tengan especiales circunstancias de intensidad, peligrosidad o rentabilidad y los que requieran la ejecución de obras e instalaciones sólo podrán ampararse en la existencia de reserva, adscripción, autorización y concesión, con sujeción a lo previsto en esta Ley ', en otras especiales, en su caso, y en las normas generales o específicas correspondientes, sin que pueda invocarse derecho alguno en virtud de usucapión, cualquiera que sea el tiempo transcurrido' (la negrita es nuestra). El propio art. 1 del Reglamento establece que: 'El presente reglamento tiene por objeto el desarrollo y la ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, para la determinación, protección, utilización y policía del dominio público marítimo-terrestre y especialmente de la ribera del mar.'
Para justificar el otorgamiento de la concesión se hace mención en la demanda al art. 32.1 de la Ley de Costas, conforme al cual 'Únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación'. Mas este precepto no puede ser interpretado como apunta la parte actora, esto es, dado que la instalación no puede ser ubicada en los extremos de la playa debe ser otorgada la concesión por la Administración a pesar de no cumplirse las condiciones del art.70.1 a) de la norma reglamentaria, sino que la consecuencia jurídica que extraemos de la combinación de ambos preceptos es completamente la inversa a la que postula la actora, es decir, debido a que la instalación, según lo visto arriba, no puede situarse en la única ubicación permitida en el Reglamento, la concesión no puede ser otorgada por la Administración sin incurrir en infracción de la norma jurídica a la que está sometida de conformidad con el art. 103.1 de la CE.
Por otro lado, la Sala no va a entrar a valorar la idoneidad de la ubicación alternativa de la instalación propuesta por la actora junto con su recurso de reposición interpuesto contra el acto originario impugnado, ya que dicha ubicación, como bien argumenta la resolución objeto del presente recurso, pudo ser planteada por la interesada en cualquiera de los dos trámites de audiencia que tuvo en el expediente, y no lo hizo, dejando la Administración la puerta abierta a que presentase nueva solicitud de concesión demanial conforme a dicha ubicación alternativa, lo cual, añadimos, daría lugar a la tramitación de un nuevo procedimiento administración en el que se pudieran recabar los informes oportunos para que la Administración autonómica comprobase si esa nueva ubicación sí era respetuosa con la exigencia contenida en el consabido art. 70.1 a) del Reglamento General de Costas .
Finalmente, si bien la anterior concesión fue otorgada por la Administración del Estado en la misma ubicación a la solicitada por la demandante y denegada por la Junta de Andalucía, debe repararse que la redacción del art. 70 c) del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, vigente al tiempo de la anterior concesión, era mucho menos taxativa y rigurosa que la actual al disponer que 'Las zonas de lanzamiento y varada se situarán preferentemente en los extremos de la playa o en otras zonas donde se minimice su interferencia con los usos comunes a que se refiere el artículo 59.1 y en conexión con accesos rodados y canales balizados', mientras que el adverbio 'preferentemente' en el art.70.1 a) del vigente Reglamento de 2014 se utiliza solo en la exigencia de que la instalación se ubique fuera de la playa, pero si esto no es posible, el mandato normativo de que se sitúe en los extremos de la playa y adosada al límite de esta, no admite excepción ni margen de apreciación alguno sino que deber ser cumplido por el peticionario de la concesión demanial y, en caso contrario, le ha de ser denegada la concesión.
Es por todo ello que el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado al ser el acto administrativo impugnado adecuado al ordenamiento jurídico'.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.
CUARTO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causada en este recurso, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, toda vez que la publicación en el BOE de la sentencia del Tribunal Supremo que anuló la susodicha disposición transitoria vigesimosexta se realizó con posterioridad a la interposición del presente recurso, de modo que se aprecia la concurrencia inicial de serias dudas de derecho.
Fallo
Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Juan Pablo frente a la Resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE PREVENCIÓN Y CALIDAD AMBIENTAL DE LACONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, de fecha 7 de julio de 2016, de que más arriba se ha hecho expresión, por ser dicho acto administrativo conforme a derecho.
No hacemos expresa declaración sobre las costas procesales causadas en este recurso contencioso-administrativo.
Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024090116, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
