Sentencia Administrativo Nº 325/2005, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Rec 714/2001 de 22 de Marzo de 2005

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 00325/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

RECURSO:714/2001

RECURRENTE: DICAMINOS,S.L.

PROCURADOR: SRA ORIA RGUEZ

RECURRIDO: TEARA

SENTENCIA NÚM. 325/05-R

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE IGNACIO PEREZ VILLAMIL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE LUIS NIÑO ROMERO

DON ALVARO MARTIN GOMEZ

En OVIEDO, a veintidós de Marzo de dos mil cinco.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 714 /2001 , interpuesto por la Procurador Doña Pilar Oria Rodríguez, en nombre y representación de DICAMINOS, S.L., dirigidos por el Letrado Don Luis M. Dorado Estrada, contra Resolución del Tribunal Económico Administrativo de Asturias (TEARA), de fecha 5 de marzo de 2001, por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas números 52/512/00, 513/00, 514/00, 515/00, y 516/00, por las que se impugnaban los acuerdos dictados por la AEAT de Gijón por los que se impone sanción de 39.329,65 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188735 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1998, sanción de 7.145,13 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188726 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1997, sanción de 872,75 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188710 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1996, sanción de 990,20 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188701 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1995, y sanción de 3.904,11 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188683 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1994. Estando la Administración demandada representada por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito de fecha tres de diciembre de 2001, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la resolución del TEARA de fecha 5 de mayo de 2001, y anulando los acuerdos adoptados en los expedientes sancionadores referidos en el encabezamiento de este escrito y las sanciones que de ellos se derivan para DICAMINOS, S.L..

SEGUNDO: Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, y terminó suplicando que previos los trámites oportunos, acuerde la conformidad a derecho de la resolución impugnada, se inadmita, y, subsidiariamente, se desestime el presente recurso.

TERCERO: Recibido el recurso a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y admitidas con el resultado que obra en autos.

CUARTO: No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO: Por providencia de 18 de marzo de 2005 se comunicó a las partes la modificación de la composición del Tribunal y se señaló para la votación y fallo de esta sentencia el 22 de marzo de 2005 fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente, Dicaminos, S.L., formula recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo de Asturias (TEARA), de fecha 5 de marzo de 2001, por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas números 52/512/00, 513/00, 514/00, 515/00, y 516/00, por las que se impugnaban los acuerdos dictados por la AEAT de Gijón por los que se impone sanción de 39.329,65 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188735 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1998, sanción de 7.145,13 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188726 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1997, sanción de 872,75 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188710 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1996, sanción de 990,20 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188701 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1995, y sanción de 3.904,11 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188683 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1994.

La parte actora basa su pretensión, en esencia, en la anulabilidad del acto de la Administración (art. 63.1 y 2 Ley 30/1992), por incumplimiento del art. 34 de la Ley 1/1998 de Derechos y Garantías del Contribuyente, pues el funcionario que formalizó las actas de inspección es el mismo que instruyó el expediente sancionador, y por infracción del apartado 14.2.1.a) de la Instrucción 9/98 de la Dirección General de la AEAT al no haberse realizado en la notificación del acuerdo de iniciación del expediente sancionador la indicación expresa del régimen de recusación. Igualmente se alega en la demanda la exoneración de responsabilidad del art. 77.4.d) de la Ley General Tributaria (LGT), ya que la parte demandante presentó la autoliquidación en tiempo y forma, la declaración fue veraz y completa ya que computar la cantidad de 3.183.000 pesetas con signo negativo por existencia final de obra fue para cumplir el principio contable de correlación ingresos- gastos, y que no resultaba aplicable el método del porcentaje de realización por no darse las condiciones previstas en la norma 18ª de las Normas de Adaptación del PGC a Empresas Constructoras (Orden Ministerial de 27 de enero de 1993). A esta pretensión se oponen las administraciones demandadas.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto del proceso a lo referido en el anterior fundamento, hay que empezar diciendo que el artículo 34.1 de la Ley 1/1998, señala que la imposición de sanciones tributarias se realizará mediante un expediente distinto o independiente del instruido para la comprobación e investigación de la situación tributaria del sujeto infractor, en el que se dará en todo caso audiencia al interesado. De la redacción del precepto transcrito se comprueba claramente que la única exigencia legal es la separación del expediente sancionador del de comprobación e investigación, lo que además se reconoce en la demanda (hechos 2º y 4º), no existiendo inconveniente alguno en que el actuario que realizó la actuación de comprobación sea el mismo que instruya el expediente sancionador. Debe añadirse que el art. 134.2 de la Ley 30/1992, requiere que la instrucción y la sanción sean encomendadas a órganos distintos, lo que así ocurrió en el presente caso ya que la sanción se impuso por el Jefe de Inspección habiendo instruido el expediente la Unidad de Inspección 1 de la Dependencia de la AEAT de Gijón. Tampoco se aprecia que concurra la anulabilidad alegada en la demanda por no haberse indicado expresamente en la notificación de inicio del expediente sancionador del régimen de recusación, y ello se basa en que los defectos de forma solo determinan la anulabilidad (art. 63.2 Ley 30/1992) cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados, lo que no se produjo pues la parte demandante no presentó alegaciones cuando le notificaron el expediente sancionador y la propuesta de sanción, por lo que nada le impidió en el trámite de alegaciones recusar al funcionario correspondiente, sin que se deba olvidar tampoco que no se ha acreditado la concurrencia de causa de recusación alguna.

TERCERO.- En cuanto a los motivos exculpatorios alegados por la recurrente, hay que indicar primeramente que las actas de comprobación que motivaron el expediente sancionador ahora recurrido, fueron firmadas en conformidad por la propia demandante, lo que quiere decir que aceptaba las manifestaciones contenidas en el acta relativas a las erróneas prácticas tributarias y contables por la parte demandante, señalándose en el artículo 145 LGT que las actas y diligencias extendidas por la Inspección de los Tributos tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario, recayendo en este caso la carga de probar sobre la parte actora, quien estuvo conforme con la inspección tributaria, afirmándose en el acta correspondiente que la disminución de la deuda tributaria se deriva de una incorrecta aplicación de la normativa tributaria y contable. Por lo que se refiere a la cantidad de 3.183.000 pesetas referidas a existencia final de obra, consignada por la actora con signo negativo, la inspección tributaria señala que tal práctica es totalmente improcedente, lo que se comparte pues es llamativo que unas existencias tengan signo negativo, cuando lo lógico es que las mismas sean superiores o inferiores, esto es, habrá más o menos existencias, pero en ningún caso es aceptable que exista déficit de existencias, debiéndose añadir que la parte actora no acredita que el haber contabilizado con signo negativo la citada cantidad lo fuera para cumplir con el principio contable de correlación ingresos-gastos.

Por lo que se refiere al método del porcentaje de realización, aplicado por la Administración tributaria y discutido por la parte actora, dice la norma 18ª de la Orden de 27 de enero de 1993, que para la contabilización de las ventas o ingresos por obra ejecutada se tendrá en cuenta lo siguiente: a) Obras realizadas por encargo y con contrato.- Se valorarán por el método del porcentaje de realización, por este método se reconocerán los ingresos por obra ejecutada en base al grado de realización del contrato al final de cada período contable. La determinación de los ingresos por este método puede realizarse por los dos procedimientos siguientes: Mediante la valoración de las unidades de obra ejecutadas a los precios establecidos en contrato. En función de un porcentaje de los ingresos totales fijados en el contrato, porcentaje que se establece por la relación entre los costes incurridos hasta la fecha y los costes totales previstos para la realización del contrato. En cualquier caso, de acuerdo con el principio de uniformidad, elegida una alternativa, deberá utilizarse para todas las obras, sean éstas de corto o largo plazo. Para la aplicación del método del porcentaje de realización será necesaria la existencia de dos condiciones indispensables; si alguna de ellas no se cumpliese, se reflejará necesariamente en Memoria: Que se cuente con los medios y el control para poder hacer estimaciones razonables y fiables de los presupuestos de los contratos, así como de los ingresos, costes y grado de terminación en un momento determinado. Que no existan riesgos anormales o extraordinarios en el desarrollo del proyecto, sin duda sobre la aceptabilidad del pedido o encargo por parte del cliente. De no cumplirse las condiciones anteriores, no se podrá aplicar el método del porcentaje de realización y, exclusivamente para las obras en las que se dé esa circunstancia, en base al principio de prudencia, se utilizará el método del contrato cumplido. De la redacción del precepto resulta la obligatoriedad de acudir al método del porcentaje de realización cuando se trate de obras realizadas por encargo y con contrato, de tal manera que si no se puede utilizar este método por no cumplirse alguna de las condiciones señaladas, resulta también obligatorio que se refleje en la Memoria de la sociedad, lo que no está acreditado, ni siquiera se ha alegado en la demanda, por lo que hay que entender que se cumplían las condiciones citadas. Llama la atención que se diga que la demandante no tiene sistemas de control de costes y grado de terminación de las obras, y sin embargo puede realizar presupuestos para la obtención de contratos, con lo que es claro que si dispone de los medios previstos por la citada normativa. En cuanto a la condición segunda, no basta con que se formalicen contratos "llave en mano", pues es una manera habitual de contratación en el ámbito de la construcción, debiendo por ello la demandante acreditar la existencia de riesgos anormales o extraordinarios en el desarrollo del proyecto, sin duda sobre la aceptabilidad del pedido o encargo por parte del cliente, a los que se refiere la norma, prueba que en absoluto ha practicado la demandante. Todo lo expuesto debe llevar a la desestimación del recurso.

CUARTO.- En cuanto a las costas, no se aprecia que concurran las circunstancias previstas en el artículo 139 LJCA que justifiquen su imposición a alguna de las partes.

Vistos los preceptos legales señalados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora Sra. Oria Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil Dicaminos, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo de Asturias (TEARA), de fecha 5 de marzo de 2001, por la que se desestiman las reclamaciones económico- administrativas números 52/512/00, 513/00, 514/00, 515/00, y 516/00, por las que se impugnaban los acuerdos dictados por la AEAT de Gijón por los que se impone sanción de 39.329,65 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188735 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1998, sanción de 7.145,13 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188726 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1997, sanción de 872,75 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188710 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1996, sanción de 990,20 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188701 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1995, y sanción de 3.904,11 euros por infracción tributaria grave derivada de la liquidación resultante del Acta de conformidad A01 número 71188683 relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1994, declarando la conformidad a Derecho de la resolución impugnada. Sin costas.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.