Sentencia Administrativo Nº 325/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 544/2004 de 16 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00325/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

RECURSO Nº 544/04

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco

Dª. María Jesús Muriel Alonso.

D. José Luis Aulet Barros.

D. Santiago de Andrés Fuentes.

Dª. Carmen Álvarez Theurer.

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En la Villa de Madrid, a dieciséis de febrero del año dos mil siete.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo número 544/04, promovido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, D. Juan Pedro , actuando en su propio nombre y representación, contra la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 30 de marzo del año 2004, por la que se desestimó su solicitud de fecha 17 de febrero del año 2004, relativa al reconocimiento y abono de la indemnización por residencia regulada en el Decreto 361/1971, de 18 de febrero , sobre indemnización por residencia, durante diversos periodos de tiempo en los que estuvo agregado en comisión de servicio en la Comisaría de Policía de Melilla.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo después de admitido a trámite, reclamado el expediente administrativo y publicado el anuncio de interposición, se dio traslado al recurrente para que en el plazo de 15 días formalizara la demanda, lo cual verificó mediante escrito obrante en autos de 18 de febrero del año 2005, habiendo solicitando en el suplico la estimación del recurso y, en concretamente, se declare su derecho a percibir la indemnización correspondiente y por el periodo de tiempo en el que permaneció agregado en comisión de servicio en la Comisaría de Policía de Melilla.

SEGUNDO.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado con entrega del expediente administrativo para que la contestara en el plazo de quince días y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmara el acto impugnado por ser conforme a derecho.

TERCERO.- Contestada la demanda, por Auto de 31 de mayo del año 2005 se acordó el recibimiento del recurso a prueba, y una vez practicada la solicitada y admitida quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.- Para la votación y fallo del presente proceso se señalo el día catorce del mes y año en curso, fecha en la que, efectivamente, se votó y falló.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra., Dª. María del Camino Vázquez Castellanos quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 30 de marzo del año 2004, por la que se desestimó su solicitud de fecha 17 de febrero del año 2004, relativa al reconocimiento y abono de la indemnización por residencia regulada en el Decreto 361/1971, de 18 de febrero , sobre indemnización por residencia, durante diversos periodos de tiempo en los que estuvo agregado en comisión de servicio en la Comisaría de Policía de Melilla.

Frente a la citada resolución se alza el recurrente en esta instancia jurisdiccional solicitando su anulación por estimar que la misma es contraria a derecho y, asimismo, que se declare su derecho a percibir la indemnización correspondiente y por el periodo de tiempo en el que permaneció agregado en comisión de servicio en la Comisaría de Policía de Melilla. En apoyo de su pretensión y, en esencia, el recurrente alega lo siguiente:

1.- que es funcionario del Cuerpo Nacional de Policía adscrito a la Jefatura Superior de Policía de Castilla-La Mancha, con sede en Toledo, y que permaneció agregado en comisión de servicio en la Comisaría de Policía de Melilla en los siguientes periodos, todos ellos superiores a un mes:

- desde el día 22 de octubre del año 2000 al día 24 de noviembre del mismo año;

- desde el día 28 de febrero del año 2001 al día 2 de abril del mismo año;

- desde el día 31 de julio del año 2001 al día 1 de octubre del mismo año; y,

- desde el día 1 de junio del año 2002 al día 2 de agosto del mismo año;

2.- que durante los referidos periodos percibió el 80% de la indemnización por residencia eventual si bien estima tener derecho al percibo del complemento de residencia al que tienen derecho los funcionarios allí destinados y ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero , al haber permanecido en el lugar de la comisión de servicio un tiempo superior a un mes

3.- que ambas indemnizaciones son compatibles ya que obedecen a distintas razones.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad, y en esencia, por estimar que la indemnización por residencia eventual prevista en el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo , de indemnizaciones por razón de servicio, percibida por el actor, y la prevista en el Decreto 361/1971, de 18 de febrero , sobre indemnización por residencia no son compatibles dado que ambas retribuyen el mismo concepto.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente caso sometido a nuestro enjuiciamiento resulta necesario tener en cuenta lo dispuesto en la normativa que resulta de aplicación al caso, normativa que ambas parten recogen en sus respectivos escritos de demanda y de contestación y en la que respectivamente se apoyan para apoyar sus alegaciones.

En primer lugar debemos precisar que el Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, dispone en su artículo 1 que "La indemnización por residencia se percibirá por los funcionarios civiles del Estado y Organismos autónomos y personal de las fuerzas Armadas, Guardia Civil, Policía Armada y Eclesiástico del Estado que, percibiendo sueldos con cargo a presupuestos, residan permanentemente por razón de destino en aquellos lugares del territorio nacional que se indican". Se incluirá en este concepto al personal que preste servicios en buques de la Armada en las aguas jurisdiccionales de dichos territorios. La indemnización por residencia será compatible con otras percepciones devengadas por causa distinta a la indicada".

En su artículo 2 dispone que "Esta indemnización sólo se percibirá por el personal expresado en el artículo anterior en los lugares geográficos que a continuación se relacionan, y en la cuantía que resulto de aplicar, sobre los sueldos sin trienios, los siguientes porcentajes: Plazas de soberanía del Norte de África 35%...".

En su artículo 5 dispone que "La indemnización por residencia en ningún caso se aplicará sobre las pagas extraordinarias. Esta percepción se devengará día por día, desde la toma de posesión hasta que se salga de dichos territorios por haber cesado en el destino que la hubiera originado. El derecho a la misma se pierde en los mismos supuestos en que lo hace el derecho al sueldo. En todo caso, el personal que, por haber cesado en el destino que le concedía derecho al devengo que se regula en este Decreto, permaneciese residiendo en el territorio sin ocupar nuevo destino con derecho a indemnización por residencia, cesará en el percibo de la misma desde el día que se le comunique oficialmente el cese en el destino que la originó".

Posteriormente, el Real Decreto 3393/1981, de 29 de diciembre, sobre indemnizaciones por residencia, vino a establecer en su artículo primero que "El Art. 5 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero , sobre indemnización por residencia, se completará del siguiente modo: Con independencia del destino que tenga asignado y a los solos efectos de lo previsto en el presente Decreto, se entenderá que el funcionario reside permanentemente en los lugares geográficos a que se refieren los Art. 2 y 3 , cuando de hecho preste servicio en los mismos ininterrumpidamente por tiempo superior a 1 mes, única circunstancia que dará derecho a la percepción de la indemnización por residencia. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1 del Real Decreto 173/1980, de 25 de enero ".

Según se deriva de la citada normativa el Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre Indemnización por Residencia, vino a establecer una indemnización por residencia en favor de aquellos funcionarios que prestasen servicios en determinados lugares geográficos (entre los que figuraban Ceuta y Melilla, Valle de Aran, Canarias), siempre que, a tenor de lo dispuesto en su artículo 1 , residiesen los mismos "permanentemente", por razón de destino, en dichos lugares, precisando el artículo 5 , y entre otros particulares, que la citada indemnización se devengaría día por día desde la toma de posesión hasta el cese en el destino, precisando dicho articulo (y en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 3.393/1.981, de 29 de Diciembre ) que "Con independencia del destino que tenga asignado ... se entenderá que el funcionario reside permanentemente ... cuando de hecho preste servicios ... ininterrumpidamente por tiempo superior a un mes".

Pues bien, como ya señaló esta Sección en Sentencia de 24 de abril de 1997, dictada en el recurso contencioso-administrativo numero 415/95 , y hemos venido reiterando desde entonces que la expresión "con independencia del destino que se tenga" viene a contemplar en su seno las situaciones de comisión de servicios como, por otra parte, se desprende de la propia Exposición de Motivos del citado Real Decreto.

Además, y como ya tuvimos ocasión de poner de relieve en la Sentencia citada, la indemnización por razón de residencia y la indemnización por residencia eventual son plenamente compatibles y ello porque ambas obedecen a razones muy diferentes: la indemnización por residencia eventual tiene por objeto resarcir a aquellos funcionarios que se vean obligados a prestar sus servicios profesionales fuera del lugar donde tienen su residencia habitual, mientras que la indemnización prevista en el Decreto 361/1971 responde a la finalidad de incentivar los traslados de funcionarios a determinados lugares geográficos que no suelen ser atractivos para los mismos.

En definitiva, en atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta que el funcionario recurrente prestó de hecho sus servicios en Melilla ininterrumpidamente por tiempo superior a un mes, hecho, por otra parte, no discutido por las partes, procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo al concurrir en el recurrente los presupuestos precisos para obtener la indemnización que reclama, si bien y a tenor de la prueba practicada en autos, la estimación ha de ser parcial pues en la certificación del Jefe de Área de Retribuciones, de fecha 7 de febrero del mismo año, no se acredita nada respecto al ultimo de los periodos reclamados, esto es, el comprendido desde el día 1 de junio del año 2002 al día 2 de agosto del mismo año, respecto al cual en el expediente administrativo tampoco consta que el actor haya percibido la indemnización por razón de servicio, a tenor del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo . Por tanto la estimación de la demanda y del presente recurso contencioso-administrativo ha de ir referida a los siguientes periodos de tiempo:

- desde el día 22 de octubre del año 2000 al día 24 de noviembre del mismo año;

- desde el día 28 de febrero del año 2001 al día 2 de abril del mismo año;

- desde el día 31 de julio del año 2001 al día 1 de octubre del mismo año.

TERCERO.- La cantidad resultante de la liquidación a efectuar conforme a lo dicho anteriormente devengará desde la fecha de la notificación de esta Sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio , sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 .

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso contencioso-administrativo número 544/04, promovido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, D. Juan Pedro , contra la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 30 de marzo del año 2004, identificada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente Sentencia, que, por no ser conforme a derecho se anula; y, en su lugar, debemos declarar y declaramos el derecho que ostenta el actor a que la Administración demandada le abone el complemento de residencia correspondiente al tiempo que estuvo prestando sus cometidos profesionales, en comisión de servicios, en la ciudad de Melilla desde el día 22 de octubre del año 2000 al día 24 de noviembre del mismo año, desde el día 28 de febrero del año 2001 al día 2 de abril del mismo año, y, desde el día 31 de julio del año 2001 al día 1 de octubre del mismo año; la cantidad resultante de la liquidación a efectuar conforme a lo dicho anteriormente devengará, desde la fecha de la notificación de esta Sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma el interés legal conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio , sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del propio artículo 106 ; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 105 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.21.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con la Disposición Transitoria Tercera .

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.