Sentencia Administrativo Nº 325/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 759/2007 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00325/2009

Recurso Núm. 759/07 (342/2005 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra).

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 325

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a 2 de marzo de dos mil nueve.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 759/07 ( el nº 342/2005 de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra), promovido por Don Antonio , contra las Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 6 de JUNIO de 2005 , sobre denegación de las compensaciones económicas reclamadas por el actor en relación a las horas de exceso, nocturnas y festivas, realizadas por el recurrente; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que :

--se anulen las Resoluciones recurridas,

--reconociendo el derecho del recurrente a percibir de forma íntegra con efectos retroactivos o cuando menos desde el mes de agosto de 2002 y en lo sucesivo, las gratificaciones o indemnizaciones que correspondan para las horas de trabajo realizadas fuera del horario normal, incluidas con sus coeficiente correctores las horas nocturnas y festivas realizadas, utilizando para su cálculo la Resolución de 2 de enero de 2004 o en su caso la correspondiente de este y sucesivos años que se dicten al respecto, de la Secretaria de Estado de Presupuestos y gastos.

--se condene a la Dirección General de la Guardia Civil al abono de dichas cantidades, que deberán ser incrementadas con los intereses legales correspondientes desde su reclamación en vía administrativa

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos y que se inadmitan parcialmente las pretensiones de la demanda en el periodo de1de agosto de 2.002 al 1de enero de 2.004.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 27 de febrero de 2.009 , teniendo así lugar.

VISTO siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, Antonio ,Guardia Civil con destino (actual o, en todo caso, al tiempo a que se contrae su reclamación) en los Grupos de Acción Rápida (GAR) de Logroño (La Rioja), interesa a través del presente proceso les sean reconocidas y abonadas las cantidades económicas correspondientes por las horas festivas, nocturnas y en exceso prestadas desde la fecha de entrada en vigor de la Circular de 31 de julio de 2.002, es decir desde el 1 de agosto de 2002, dejando sin efecto la Resolución del Director General de la Guardia Civil de 6 de junio de 2005 ,que de forma expresa inadmitió las peticiones deducidas en tal sentido el 14 de marzo de 2.005.

Don Antonio , Guardia Civil, con destino en el Grupo de Acción Rápida (Logroño), presentó escrito fechado en el 14 de marzo del año 2005 , en el que solicitaba que se les abonase el exceso de horas, hasta el momento actual de entonces y con efectos retroactivos , en base a la modificación operada por la Circular n. 8 de 31 de julio de 2.002 que enumera excepciones para el cómputo de exceso de horas, entendiendo que no estaban excluidos en su actual situación, y desde la fecha de entrada en vigor de ésta, el 1 de agosto de 2002.

Contra la resolución citada que desestimó su pretensión se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda del actor alega que realiza horas nocturnas y festivas y que no perciben compensación por las mismas. Se refiere al complemento de productividad, y a su regulación en particular a la Circular de 31 de julio de 2002. Se refiere también a la circular informativa de 20 de febrero de 2003, que aplica una serie de coeficientes para dicho año en cuanto a la compensación de horas nocturnas y festivas.

Pero sobre todo invoca en apoyo de su pretensión, y con base en los excesos horarios que acredita, la entrada en vigor de la Circular núm. 8 de la Dirección General de la Guardia Civil, de fecha 31 de julio de 2002, cuyo apartado único habría modificado el apartado 2.1, párrafos quinto y sexto, de la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1.998, en el sentido de eliminar la excepción que impedía al personal que cobraba productividad en la modalidad "normal" o "coyuntural" percibir el exceso de horas de servicio regulado en la misma Circular. También invocan vulneración del artículo 14 de la CE y trato discriminatorio .

SEGUNDO.- Opone el Abogado del Estado la causa de inadmisibilidad parcial con respecto al periodo que va desde el 1 de agosto de 2.002 al 2 de enero de 2.004, pues dice que el actor deduce en su demanda la pretensión de que se condene a la Administración al abono de cantidades supuestamente devengadas cuando menos desde el 1 de agosto de 2.002. Pero que en su reclamación administrativa de 14 de marzo de 2005 había fijado como día inicial de su reclamación el 2 de enero de 2004.

Sigue argumentando que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa impone que no puedan deducirse válidamente ante ella pretensiones que no hayan sido formuladas ante la Administración Pública previamente, ni puede solicitarse de ella cosa distinta o superior de la reclamada en vía administrativa , invocando para ello la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997 .

Pues bien, como correctamente invoca el Abogado del Estado, al ser la jurisdicción contencioso-administrativa una jurisdicción revisora ,no se puede en esta vía mas que analizar lo ya decidido por la Administración, y como respecto el periodo del 1 de agosto de 2.002 al 2 de enero de 2.004 no ha tenido oportunidad alguna de pronunciarse la Dirección de la Guardia Civil ,no podemos ahora entrar a analizar la pretensión de tal devengo, por lo que la petición al mismo relativa se ha de inadmitir , es decir nos encontramos ante una inadmisión parcial del presente recurso.

TERCERO.-Respecto de la concreta pretensión material del actor y en cuanto al fondo del recurso por el resto del tiempo a partir del 2 de enero de 2004 y en lo sucesivo, hay que decir que esta Sala y Sección ha manifestado ya su criterio en otros recursos anteriores con idéntico objeto que el que nos ocupa, criterio que se mantiene en el presente recurso.

En efecto, la regulación de las retribuciones de los miembros de la Guardia Civil por la realización de exceso de horas sobre el horario normal, así como las prestadas de noche o en festivo, parte de lo establecido en el artículo 2 de la Orden General del Cuerpo núm. 37, de 23 de septiembre de 1997 , que define las horas festivas como las comprendidas entre las quince horas del sábado y las seis del lunes siguiente así como las veinticuatro horas de los demás días que sean feriados en la población de la Unidad en que presta servicio el afectado; y las horas nocturnas las que, con excepción de las festivas, estén comprendidas entre las veintidós y las seis horas del día siguiente.

Por su parte, la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998, en cuyo preámbulo se alude precisamente a la necesidad de que la prestación de servicio en horas nocturnas o festivas por el personal del Cuerpo como consecuencia de las peculiaridades de la función policial tengan un tratamiento específico a efectos de su compensación económica, dispone que las primeras, entendidas como las definidas en el artículo 2 de la Orden General núm. 37/1997 , antes trascrito, y por exigir un mayor esfuerzo, se multiplicarán por un coeficiente para su transformación en horas ordinarias y su posterior abono, si procede, como exceso de horas; y las festivas, también definidas en la referida Circular 37/1997, en cuanto se realizan en días de normal descanso para la mayoría de los ciudadanos, tendrán el mismo tratamiento, es decir, se multiplicarán por un coeficiente para transformarlas en horas ordinarias y abonarlas en consecuencia como exceso de horas, si procediera.

No obstante, en su Disposición Transitoria establecía que "Hasta que se pueda disponer de una aplicación informática que recoja de forma global los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas de servicios y aplicación de los correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas, las horas nocturnas y festivas se abonarán, con independencia de la existencia o no de exceso de horas, al personal que le corresponda de acuerdo con lo dispuesto en esta Circular, y en la cuantía que se estipule".

De acuerdo con esta previsión, el pago de las horas de exceso se vino realizando mediante su consideración como productividad, tomando por base objetiva las que sobrepasasen de las horas fijadas en la Circular como jornada normal, y cuantificándolas en una determinada cantidad por hora.

Al propio tiempo, las horas nocturnas y las festivas se venían abonado al margen y con independencia del exceso de horas, de acuerdo con las cuantías que al efecto fijó la Dirección General de la Guardia Civil.

Esta fórmula de retribución, como decimos, tenía un claro amparo en la previsión de la transcrita Disposición Transitoria de la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998 , pues el abono de horas nocturnas y festivas mediante la aplicación de los índices correctores prevista en su apartado 2.1 quedaba diferida a la operatividad de la aplicación informática a que se refiere la propia Disposición.

Así las cosas, y como se anunciaba en la Circular informativa de 10 octubre de 2002, a partir del segundo semestre de dicho año se puso en marcha el nuevo sistema retributivo para el abono de horas nocturnas y festivas que suponía la aplicación definitiva de los coeficientes correctores a las horas de servicio prestadas en días festivos (1,50), o de noche (1,25), abonando desde entonces exclusivamente una productividad por horas de exceso realizadas.

En suma, no existe ya abono por los servicios prestados en esas horas, sino que éstos se reconducen, previa aplicación de los coeficientes correctores, a horas de exceso, las cuales son retribuidas en la cuantía que para las mismas corresponda.

Hechas estas consideraciones generales sobre el sistema de retribución ha de destacarse además que, en cuanto aquí interesa, el apartado 2.1 de la Circular 1/1998 excluía del percibo del exceso de horas a los miembros del Cuerpo que vinieran percibiendo productividad en su modalidad "normal" o "coyuntural". Sin embargo, dicha limitación fue suprimida por la Circular de 31 de julio de 2002, invocada por los actores como fundamento de su pretensión, en la que de forma expresa se señalaba como base de esa modificación que "La experiencia adquirida en este tiempo aconseja la eliminación de dicha excepción que impedía, de hecho, que el personal con exceso de horas de servicio pudiera ser propuesto a su vez en las modalidades normal o coyuntural".

Quiere ello decir que a partir de la entrada en vigor de dicha Circular (el día siguiente a su publicación) los miembros del Cuerpo que percibieran productividad en las modalidades "normal" o "coyuntural" tenían también, y además, derecho a ser resarcidos conforme al régimen antes expuesto en el caso de realizar exceso de horas.

En el supuesto de autos, la negativa de la Administración a reconocer la eficacia de la Circular de 31 de julio de 2002 respecto de los actores parte del presupuesto de que éstos no percibían la tan reiterada productividad "normal" o "coyuntural", sino una productividad que denominan las Resoluciones impugnadas como "especial" por prestar sus servicios en los Grupos de Acción Rápida.

Esta afirmación, por sí sola, no resulta sin embargo suficiente para denegar el pago de exceso de horas por cuanto la Administración no ha justificado el carácter especial de dicha productividad, ni la razón de su percibo como tal concepto retributivo pues la asimila a un hecho (prestar servicio en los GAR) que en principio no sería susceptible, por la sola razón del destino, de generar tal clase de complemento, sino en su caso un complemento específico por causa de las particulares condiciones del puesto desempeñado. Y al no acreditarse el pretendido carácter especial habría de considerarse que la productividad percibida por los actores lo es con el carácter general que se atribuye a la denominada productividad "normal", compatible desde la entrada en vigor de la Circular de 31 de julio de 2002 con el abono de exceso de horas.

En definitiva, siendo la regla general el percibo del exceso de horas en la forma prevista en la Circular núm. 1 de 22 de enero de 1998, y la excepción el no cobrarlas en los supuestos que prevé el apartado 2.1 de la misma (modificado por la Circular de 31 de julio de 2002 en el reiterado sentido de permitir su cobro en los casos en los que se perciba productividad "normal" o "coyuntural"); y no habiendo justificado la Administración, siquiera indiciariamente, que la productividad que cobran los actores no tiene este carácter, procede reconocer el derecho pretendido en los mismos términos en los que lo solicitan los recurrentes, es decir, percibiendo el exceso de horas en la forma reglamentariamente prevista y con atrasos desde la entrada en vigor de la Circular de 31 de julio de 2002, con los intereses legales correspondientes.

Tal conclusión no queda enervada desde luego por lo manifestado en las certificaciones incorporadas en fase probatoria y en las que la Administración se ha limitado ha destacar que los miembros del GAR cobran una "productividad especial", y que la misma "anula la reclamación de las que venían percibiendo por HORAS", pues, insistimos, los supuestos en los que está excluido el percibo de horas de exceso están tasados en la Circular de 6 de marzo de 1998, afectada por la de 31 de julio de 2002 en el sentido antes expuesto, y en ninguna de ellas se alude como supuesto excluyente al cobro de "productividad especial", ni a la pertenencia a los GAR, resultando del mismo modo inoperante frente a los razonamientos anteriores la remisión a lo resuelto en escrito de 23 de diciembre de 2003 por el Director General de la Guardia Civil en el sentido de que "...la percepción de esta productividad será incompatible con la percepción de la productividad norma o coyuntural...", por no ajustarse a la normativa expuesta.

CUARTO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo 759/07 ( el nº 342/2005 de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra), promovido por Don Antonio , contra las Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 6 de JUNIO de 2005 , sobre denegación de las compensaciones económicas reclamadas por el actor en relación a las horas de exceso, nocturnas y festivas, realizadas por el recurrente, debemos anular y anulamos dicha Resolución, por no ser ajustada a Derecho; reconociendo en su lugar el que asiste al recurrente para percibir, en la forma reglamentariamente prevista , el exceso de horas que hubiera realizado sobre el horario normal, desde la fecha de 2 de enero de 2004 y mientras permanezca en los Grupos de Acción Rápida (GAR) de Logroño (La Rioja); inadmitiendo la pretensión que abarca el periodo anterior desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 2 de enero de 2004, por exceder de lo solicitado en vía administrativa, tramo que queda imprejuzgado.

Con los intereses legales correspondientes de la cantidad concedida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.