Sentencia Administrativo Nº 325/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 494/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de auto nº. 494/09

Partes:

Apelante: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA

Apelada: Domingo

S E N T E N C I A núm. 325

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a veinte de abril de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº. 494/09 interpuesto por la Abogacía del Estado en nombre de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona contra el auto de fecha 30 de marzo de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 9 de Barcelona en la pieza separada de medidas cautelares de su proceso 139/09.

La parte apelada, Don. Domingo , no se ha personado en esta instancia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela dicho auto en cuanto otorgó la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido. La parte actora formuló en su día oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala y repartidas a esta Sección Tercera por razón de su materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento y una vez completados los trámites pertinentes se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto impugnado ante el Juzgado es la resolución del Subdelegado del Gobierno en Barcelona de fecha 8 de octubre de 2008 por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, por un periodo de cinco años, del actor, ciudadano de nacionalidad brasileña.

Solicitada su suspensión, el Juez "a quo" la acuerda al apreciar una situación de arraigo familiar por estar casado el actor con una extranjera residente legal en España, por lo que la ejecución podría causarle daños y perjuicios de difícil reparación.

El Abogado del Estado alega que no se acredita una situación de arraigo laboral, que además en el acto recurrido figura que al actor le consta una detención en el aeropuerto del Prat por un delito de falsedad documental y que el matrimonio del actor se ha celebrado sólo 28 días antes del dictado del auto de medidas por lo que cabe dudar de la virtualidad del contrato matrimonial.

SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa (sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar que debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo (sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ), sin que pueda confundirse al efecto dicho arraigo con la mera vocación de arraigo, que por sí sóla no tiene ninguna virtualidad (sentencia 20-9-07 en el recurso de casación 2211/04 ).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Así mismo el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008 ).

TERCERO.- En el presente caso el auto apelado aprecia la existencia de arraigo familiar por matrimonio. Las referencias del Abogado del Estado a la situación laboral o a los antecedentes policiales no pueden servir para desvirtuar aquella apreciación del Juzgado. Incluso se podría decir que si con la cuestión de los antecedentes se pretende poner de relieve un peligro para los intereses públicos generales, no cabe sino indicar que, pese al tiempo transcurrido desde que el 3 de junio de 2008 se produjo la incoación del expediente administrativo, no ha acreditado la administración apelante que de aquella detención policial surgiesen unas actuaciones judiciales penales.

Centrándonos en el arraigo familiar, es cierto que la resolución impugnada es de 3 de octubre de 2008 y el matrimonio del actor no se celebró hasta el día 2 de marzo de 2009, sólo veintiocho días antes del dictado del auto judicial, y que no figura empadronado con su actual cónyuge sino desde enero de 2009 , pero también es cierto que entre la documentación aportada al Juzgado, y así lo pone de manifiesto el apelado, figura la apertura de una cuenta corriente en La Caixa con la que hoy es su esposa, Sra. Elisabeth , en fecha 5 de noviembre de 2007, siete meses antes de que se le abriera el expediente de expulsión, lo que permite presumir una relación de pareja estable anterior y, en todo caso, dudar de que el matrimonio sea un contrato simulado y sólo "ad hoc" para el expediente de expulsión.

En consecuencia, a los solos efectos de esta pieza separada y sin prejuzgar en absoluto lo que deba resolverse en la pieza principal, debe atenderse a los perjuicios personales y familiares que la expulsión ocasionaría al actor.

CUARTO.- Conforme a los criterios del art. 139.2 de la LJCA 29/1998 procede imponer a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, si bien limitadas, dada la naturaleza de la cuestión objeto del proceso, a la cifra de 100 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto, con el pronunciamiento en costas indicado.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.