Sentencia Administrativo Nº 325/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 626/2010 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00325/2013

Recurso contencioso-administrativo nº 626/10

TOLEDO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Magistrados, Iltmos. Sres.:

D. José Borrego López, Presidente.

D. Mariano Montero Martínez.

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Lorenzo Pérez Conejo.

D. Antonio Rodríguez González.

S E N T E N C I A Nº 325

En Albacete, a quince de Julio de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 626/10, seguido a instancia de DON Geronimo , representado por el Procurador Sr. Ponce Riaza, contra la Consejería de ordenación del territorio y vivienda de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha, representada y dirigida por sus Servicios Jurídicos, y como parte codemandada, CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL TAJO Y OTROS, representados por el Sr. Abogado del Estado; en materia de aprobación del PAU. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Borrego López, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 04 de Octubre de 2010, recurso contencioso- administrativo contra la Orden de la Consejería de Ordenamiento del Territorio Vivienda, de fecha 02 de Septiembre de 2010, por la que se aprueba definitivamente el PAU del Sector PCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa)..1, ampliación del polígono industrial, que incluye aprobación del Plan Parcial de Mejora.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de su demanda.

Segundo.-Contestada la demanda por la Administración demandada y codemandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendieron aplicables, solicitaron una sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones; se señaló día y hora para votación y fallo, el 11 de Julio de 2013.

Cuarto.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Impugna la actora la Orden de la Consejería de Ordenación Territorial y de Vivienda, fecha 02 de Septiembre de 2010; por la que se procede a la aprobación definitiva del Programa de Actuación Urbanizadora del Sector PCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa)..1, ampliación del Polígono Industrial, del POM, que incluye aprobación del Plan Parcial.

Segundo.-Las cuestiones legales emitidas en el presente recurso, en tanto afectantes al Plan Parcial, instrumento urbanístico religado jerárquicamente el POM, nos obliga a partir, de la doctrina asentada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de 28 de Noviembre de 2011, nº 562, recurso 735/07 , al señalar:

'Cuarto.- Entrando en el análisis de la cuestión planteada, incluso con todo su alcance sobre su análisis de adecuación constitucional, del precepto de la LOTAU atinente a la necesidad del trámite de información pública en el ámbito de la elaboración del POM, la Sala ya ha venido ha pronunciarse en el Sentencia nº 450 de 18 de Julio de 2011 , recaída en el P.O. 516/07, Ponente Sra. Castelló Checa, a la que siguieron otras, como la 451, de 19 de Julio de 2011, recurso 555/07, al establecer la siguiente doctrina, en los fundamentos de Derecho Segundo y siguientes, de esta última Sentencia que traen de origen de la precedente: ' Segundo.-Habiéndose invocado por la parte actora la nulidad del Plan de Ordenación Municipal, por las modificaciones sustanciales del mismo; y habiendo recaído sentencia de la Sala, de fecha 18 de Julio de 2011, en el P.O. 516/07 (Ponente, Sra. Castelló Checa), la Sala ha de seguir la doctrina alegada, al señalar:

[Cuarto.- Atendiendo a que la parte actora ha solicitado la anulación del POM aprobado definitivamente, por la ausencia de información pública después de la aprobación inicial del mismo, a pesar de haber realizado modificaciones sustanciales respecto el proyecto del POM que fue objeto de información pública en el año 2005, interesa resolver en primer lugar dicha pretensión, analizando las modificaciones alegadas por la actora, a los efectos de valorar si son o no sustanciales para determinar un nuevo trámite de información pública, aplicando a tales efectos la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Invoca la parte actora la existencia de las siguientes modificaciones sustanciales derivadas de la comparación entre la Memoria del proyecto del POM sometido a información pública en el año 2005 y la Memoria del POM aprobado definitivamente en el 2007, siendo estas las siguientes;

1.-Incremento del número de viviendas proyectadas próximo al 30%, pasando de 37.084 viviendas proyectadas según el proyecto del POM sometido a información pública a 47.207 según el POM aprobado definitivamente, matizando que existe diferencias entre estos datos y los indicados en las fuentes de origen porque aún no se han asignado viviendas al PP-5, todo ello como consecuencia del nacimiento del sector urbanizable residencial PP-20 con casi 6000 viviendas, que supone el 13% del total del POM aprobado, un incremento del número de viviendas en el PP-12 de unas 4000 hasta alcanzar casi 6000 viviendas, sobre las aproximadamente 2000 viviendas de previsión en la información pública, incremento que supone un 8% de todas las viviendas del POM aprobado definitivamente.

2.-La superficie edificable (m2) valor absoluto se ha incrementado en un 48% (de 7.297.046 m2 pasa a 10.796.041 m2), indicando nuevamente que existen diferencias en los totales sumados y los indicados en las fuentes origen de datos, porque falta por definir el PP-5.

3.-Incremento del suelo industrial en un 243% (de 847.741 m2 a 2.906.609 m2), concretamente el aumento que supone el PP- 11.

4.-La previsión del número de habitantes en el POM sometido a información pública en el año 2005 se ha incrementado en un 33% en el POM aprobado definitivamente, pasando de 81.580 a 108.370 habitantes.

5.-La previsión del consumo de agua en el POM sometido a información pública se ha incrementado en un 86% en el POM aprobado definitivamente, a pesar de haberse reducido en un 20% la previsión de dotación por litro/habitante/día. Concretamente la estimación de la demanda de agua potable en el POM sometido a información pública se calculó en un total de 27 Hm3 y en el POM aprobado definitivamente es de 39 Hm3, un 44% más.

6.-La previsión de desagüe para aguas fecales del POM sometido a información pública en el 2005 se ha incrementado en un 89% en el POM aprobado definitivamente, pasando de 35.955, 42 m3/día a 67.804 m3/día.

7.-La previsión de demanda de energía eléctrica en el POM sometido a información pública en el 2005 se ha incrementado en algunos casos hasta en un 536% en el POM aprobado definitivamente, como la nueva estación de Transformación Polígono II de 30 MVA a 191 MVA.

Llegados a este extremo y resultando que no se ha practicado prueba pericial alguna, a los efectos de comprobar la realidad de tales alegaciones debemos analizar los documentos incorporados al procedimiento como prueba documental, referentes al proyecto del POM sometido a información pública en el año 2005, el cual ha sido incorporado mediante CD por la actora no habiendo sido impugnado por ninguna de las partes y los relativos al POM aprobado definitivamente resultantes del expediente administrativo.

Pues bien, mediante la lectura de la Memoria de Ordenación del Plan de Ordenación Municipal de Toledo de marzo de 2005, Documento de información pública, y la lectura de la Memoria Justificativa de enero 2007 del POM, Documento de aprobación definitiva, se ponen de manifiesto la existencia de las siguientes modificaciones:

1.-Según la tabla de la página 78 de la Memoria Justificativa del POM sometido a información pública en el año 2005, bajo el título '4.2. SECTORES (S) EN SUELO URBANIZABLE (SUB). PARÁMETROS DE ORDENACIÓN ESTRUCTURAL (OE)' el número de viviendas proyectadas en el 2005, es un total de 37.082, mientras que en el 2007, según la tabla de la página 106 de la Memoria Justificativa del POM aprobado definitivamente en el 2007, que lleva el título '4.2. SECTORES (S) EN SUELO URBANIZABLE (SUB). PARÁMETROS DE ORDENACIÓN ESTRUCTURAL (OE)', el número de viviendas proyectadas es de 49.258. Ello obedece al nacimiento del sector urbanizable PP-20 con 5.972 viviendas, e incremento de viviendas en el PP-12, de 1996 viviendas en el proyecto sometido a información pública a 5910 viviendas en el plan aprobado.

2.-Según las mismas tablas, la superficie construida total en m2 en la Memoria del POM sometido a información pública en el año 2005 es de 7.297.046 m2, siendo de 11.186.076 m2 en la Memoria Justificativa del POM aprobado definitivamente en el año 2007, y la superficie construida industrial suma un total de 807.372 m2 en la Memoria del POM sometido a información pública mientras que en la Memoria del POM aprobado suma un total de 2.776.163 m2.

3.-En relación con el abastecimiento de agua potable en suelo urbanizable, la Memoria del 2005 sometida a información pública señala en el cuadro obrante en la página 110 referente al abastecimiento de agua potable, una dotación de 425 litros por habitante/día, concretando en la página 111 que: 'Tal y como refleja el cuadro anterior, la demanda bruta de agua para garantizar el abastecimiento de Toledo en 2018 ascenderá a 27,80 hm3 anuales. Si tenemos en cuenta que las aportaciones de Torcón y Guajaraz en los últimos 5 años han oscilado entre 9 y 3 hm3 anuales, dependiendo de la cantidad y época de las precipitaciones, las necesidades de agua procedente de Picadas oscilarán entre 18 y 24 hm3 anuales. Volumen que supone conseguir un aumento de la actual concesión hasta los 761 litros por segundo', mientras que la Memoria Justificativa del 2007, en el cuadro obrante en la página 140 prevé una dotación de 342 litros por habitante/día, señalando la memoria en la página 141 expresamente lo siguiente: 'Tal y como refleja el cuadro anterior, la demanda bruta de agua de los nuevos sectores asciende a 29,12Hm3 anuales; esto añadido a los 9,7Hm3 actuales supone un consumo global en al pleno desarrollo del POM levemente por debajo de los 39 Hm3 al año'.

4.-Respecto el saneamiento de aguas fecales, el proyecto del Plan de Ordenación Municipal sometido a información pública en el año 2005, en el cuadro obrante en el folio 116 de la Memoria relativo a la estimación de aguas fecales establece que se prevé un caudal vertido de m3/día de 35.955,43, mientras que el cuadro obrante en la página 147 de la Memoria Justificativa del POM aprobado definitivamente, dentro del saneamiento aguas negras, suelo urbanizable, se prevé un caudal vertido m3/día de 86.163.

5.-En relación la previsión de demanda de energía eléctrica y partiendo de la página 119 de la Memoria del proyecto del Plan sometido a información pública en el 2005, se estima la demanda en media tensión: 'prevista por las nuevas actuaciones entorno a las 222 MVA', mientras que en la página 151 de la Memoria Justificativa del POM aprobado definitivamente en el 2007 resulta que se estima la demanda en media tensión prevista por las nuevas actuaciones entorno a las 374 MVA.

Quinto.- Llegados a este punto, resta determinar si las modificaciones realizadas son sustanciales a los efectos de un nuevo trámite de información pública como señala la parte actora, para lo cual debemos atender a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto el concepto de modificación sustancial, que partiendo del artículo 130 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978 ha señalado en sentencia de 11 de mayo de 2009, recurso 4814/2006 (Ponente Sr. Yagüe Gil) que: 'Partiendo de lo anterior, la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada no contradice la jurisprudencia de esta Sala interpretativa del artículo 130 RPU -de contenido análogo al artículo 52.5 Ley 5/1999, de 8 de abril , de Urbanismo y de Castilla y León-. Así, hemos señalado, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 9 de febrero de 2009 (casación 6714/2004 ), 9 de diciembre de 2008 (casación 7459/2004 ), 15 de diciembre de 2005 (casación 7376/2002 ) y 19 de abril de 2005 (casación 7293/2001 ), que, conforme a lo dispuesto en dicho precepto, en la tramitación de los Planes urbanísticos debe reiterarse la fase de información pública siempre que tras su aprobación inicial se modifique su ordenación de una manera sustancial, entendiéndose por tal la alteración global del Plan, en sus aspectos esenciales, afectándose a sus elementos estructurales y, como consecuencia de ello, al propio modelo de Planeamiento elegido'.

También ha señalado la jurisprudencia de manera reiterada que se trata de un concepto jurídico indeterminado, debiendo recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2003, recurso 6193/2000 , (Ponente Sr. Yagüe Gil) que dice: 'Pues bien, ese concepto de modificaciones substanciales, puede ser concretado a modo de resumen en las sentencias de esta Sala de 27 de febrero y 23 de abril de 1996 , en las que se entiende que tales modificaciones implican que los cambios supongan alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto no solamente diferente en aspectos puntuales y accesorios, habiendo de significar una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado, un nuevo esquema del mismo, que altere de manera importante y esencial sus líneas y criterios básicos y su propia estructura, no cuando las modificaciones afecten a aspectos concretos del Plan, y no quede afectado el modelo territorial dibujado'.

Así, partiendo de que se trata de un concepto jurídico determinado, que debe ser analizado en cada supuesto concreto, resulta importante, atender a lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009, recurso 10814/2004 (Ponente Sra. Teso Gamella) que en su fundamento jurídico sexto y analizando las modificaciones realizadas, las considera como sustanciales, diciendo: 'Ahora bien, lo cierto es que las modificaciones introducidas tras la aprobación provisional no se limitaron a los sistemas de comunicaciones que afectan al recurrente, sino que afectaron al suelo urbano y áreas de crecimiento, así como a las unidades de actuación. En este sentido, destaca que se hayan trasladado sectores, el terciario y dotacional, se hayan modificado parámetros urbanísticos en varias unidades de actuación, se haya alterado el porcentaje de ocupación y edificabilidad. También se alteran los porcentajes de ocupación, reducción de edificabilidad para la apertura de viales públicos a ordenar por un plan especial, y la concreción de la franja libre a lo largo del rio. En fin, entre otras variaciones, se establecen nuevas parcelas mínimas y la condición de establecimiento único, se mantiene el uso industrial y elimina del uso comercial a una unidad de actuación, grafiando la distancia de no edificación desde la autopista, en determinadas unidades de actuación. Teniendo en cuenta, además, que los informes periciales -uno acompañado con la demanda y el otro realizado por perito designado por la Sala de instancia en el proceso-- no resultan relevantes para la determinación del alcance de las modificaciones, pues se centran esencialmente en la valoración del perjuicio invocado por la recurrente.

Ciertamente, como antes adelantamos y reiteradamente venimos declarando, el concepto de modificación 'sustancial ' es un concepto jurídico indeterminado que ha de acotarse en cada supuesto concreto. Debiendo entender por variación sustancial del planeamiento aquélla que implica una modificación sustancial del modelo territorial concebido por el Plan. La modificación 'sustancial ' ha de contemplarse, desde la perspectiva que suministra examinar el Plan en su conjunto. Ello comporta, por regla general, que las modificaciones concretas y específicas del planeamiento, por muy importantes y 'sustanciales' que resulten para los propietarios de los terrenos afectados, son irrelevantes desde la perspectiva del Plan, considerado en su conjunto ( STS 12 de febrero de 1996 recurso de casación 5736 / 1991 ).

En este sentido los numerosos cambios que tuvieron lugar después de la aprobación provisional, antes señalados, y valorados -- no cuantitativamente por el número de preceptos modificados como señala la recurrente-- sino en atención a su contenido --por la incidencia que producen en el modelo de planeamiento elegido entre una y otra aprobación--, determina que las modificaciones alcancen el carácter de sustancial, al rebasar el contenido de una mera modificación accesoria. En definitiva, se ha producido una variación en la estructura del planeamiento por la modificación de los criterios básicos sobre los que se asienta el modelo territorial establecido provisionalmente, lo que debió dar lugar a un nuevo trámite de información pública.

Razones que nos llevan, en consecuencia, a la estimación de este motivo primero lo que comporta la declaración de haber lugar a la casación, y a la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando la nulidad del acuerdo de aprobación definitiva impugnado, y, en fin, debiendo someterse a nuevo trámite de información pública.'

Para la resolución de nuestro pleito, resulta relevante por su calificación de las modificaciones realizadas como sustanciales, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2010, recurso de casación 1385/2006 ,(Ponente Sr. Fernández Valverde) donde refiere que: 'Es clásica y tradicional la interpretación que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene realizando del expresado concepto de 'modificación substancial', señalando, por todas, la STS de 10 de marzo de 1992 que los expresados trámites de nueva información pública y audiencia 'únicamente es exigitiva cuando las modificaciones a introducir en la aprobación provisional supongan un cambio sustancial en los criterios y soluciones inicialmente aprobados, sustancialidad que ha de entenderse en el sentido de que los cambios supongan una alteración del modelo de planeamiento elegido y aprobado inicialmente, al extremo de hacerlo distinto y no diferente en aspectos puntuales y accesorios, y a esto no llega el que una determinada superficie de suelo, clasificada inicialmente como suelo urbanizable, sea después objeto de clasificación como suelo no urbanizable, puesto que con ello el modelo de planeamiento permanece intangible; y por otra parte, en la clasificación del suelo como urbanizable o no urbanizable, al contrario que en lo que se refiere al suelo urbano, en que ha de partirse de la situación existente y que debe respetarse, goza el planificador de una potestad discrecional, dependiendo de su voluntad y del modelo territorial que desee obtener, señalar qué terrenos hayan de urbanizarse en el futuro y cuáles hayan de preservarse de toda urbanización, no cabiendo por ello combatir su criterio más que con la prueba de una desviación de poder o de una irracionalidad o arbitrariedad de la solución adoptada, extremos estos que no han sido acreditados por la recurrente ......'.

'......... STS, de 6 de febrero de 2009 , en la que confirmamos la anterior doctrina mantenida en la instancia, señalando al respecto que:

'Quedan sólo por examinar los motivos ..., todos ellos referidos a la infracción de los artículos 130 y 132.3-b) del Reglamento de Planeamiento y de la jurisprudencia sobre modificaciones sustanciales.

Los artículos 130 y 132-3-b) del Reglamento de Planeamiento (y la jurisprudencia que los aplica) disponen que será obligado un nuevo trámite de información pública cuando las modificaciones introducidas en la aprobación provisional 'signifiquen un cambio sustancial en los criterios y soluciones del Plan inicialmente aprobado', habiendo aclarado la jurisprudencia (v.g. STS de 6 de noviembre de 2003 , 27 de febrero de 1996 y 23 de abril de 1996 ) que ello ocurre cuando las modificaciones suponen una alteración del modelo de planeamiento elegido.

Pues bien; estos motivos deben ser rechazados. En una modificación puntual de un Plan General el modelo de planeamiento es el que se plasma en la modificación propuesta, aunque no afecte, por supuesto, al conjunto del Plan. Es el modelo que se propone en la modificación el que no puede desnaturalizarse, pues en otro caso se exige una nueva fase de información pública.

En el presente caso, no cabe ninguna duda de que el modelo propuesto inicialmente en la modificación, (que era un cambio de emplazamiento del segundo campo de golf, desde suelo urbanizable no programado, que quedaba clasificado como suelo no urbanizable común, a un suelo no urbanizable común, que se reclasificaba como suelo urbanizable programado), quedando radicalmente alterado en la aprobación provisional, pues en ello se creaba 'ex novo' un tercer campo de golf no previsto en la aprobación inicial y una nueva urbanización de 700 viviendas tampoco prevista en esa aprobación, manteniéndose el segundo campo de golf y la urbanización 'Las Beatillas'.

En definitiva, la modificación provisional alteraba radicalmente el modelo urbanístico que contenía la aprobación inicial, y, en consecuencia, era exigible una nueva información pública, tal como dijo la Sala de instancia, cuya sentencia debe por ello ser confirmada'.

Pues bien, en el supuesto de autos la sentencia de instancia toma en consideración los siguientes datos para proceder a la estimación del recurso de conformidad con los preceptos invocados:

a) La enorme extensión del terreno del término municipal (que cuenta aproximadamente con 8 kilómetros cuadrados) afectado por la Modificación, que es de 1.515.872 de metros cuadrados (esto es, un 20%), extensión que, a su vez, implica mas del doble de la suma del suelo urbano y del suelo urbanizable hasta entonces existente en el municipio.

b) Existe una modificación del concepto de suelo rústico de protección paisajística que se situaba en el límite norte del término municipal por encima de la línea de nivel de los 925 metros, que era la regla contenida en las Normas Subsidiarias, pues, como hemos expresado y señala la sentencia de instancia, dicha regla se excepciona, sin justificación evidente, en un punto concreto que afecta a 538,17 m2, clasificándose con la Modificación de suelo urbanizable deportivo residencial.

c) En tercer lugar, la Sala de instancia señala diversas determinaciones estrictamente urbanísticas: la posibilidad de vivienda colectiva solo en el sector 6; así como la vulneración del principio, recogido en las Normas, de que el suelo urbanizable residencial que se creara se llevara a cabo en los límites y alrededor del suelo urbano existente.

d) Con el nuevo suelo no urbanizable ---señala la sentencia de instancia--- se pretende crear un nuevo núcleo de población, edificando mas de 700 viviendas; número que superaría la suma de las viviendas existentes y previstas en el suelo urbano (347) y de las previstas en el suelo urbanizable (202).

En la STS de 23 de febrero de 2010 hemos hecho referencia a la relatividad del concepto que nos ocupa, señalando que 'las citadas conclusiones surgen en el marco de la relatividad del concepto de modificación substancial que se contiene en el artículo 130 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), y que la jurisprudencia ha reproducido con reiteración'. Y, en la STS de 12 de noviembre de 2004 , hemos tomado en consideración el principio de proporcionalidad atendiendo al carácter cuantitativo y cualitativo de las modificaciones introducidas en el planeamiento, señalando al respecto que 'Como antes hemos expresado la sentencia de instancia llega a la conclusión de la existencia de una modificación sustancial (acreedora de un nuevo trámite de información pública) con base en dos afirmaciones:

a) La 'entidad' de la proporción de incremento de suelo urbanizable entre la aprobación inicial y la definitiva.

b) La 'naturaleza' de los cambios introducidos en el suelo urbano'.

A la vista de todo lo anterior, obvio es que dadas las modificaciones introducidas, que acabamos de sintetizar, y examinadas las peculiares características del pequeño municipio que nos ocupa, esto es, su relatividad, obvio es que las citadas modificaciones ---en relación con las características del municipio--- deben de calificarse de substanciales y que, en resumen, con las determinaciones urbanísticas introducidas en las Normas Subsidiarias se ha producido una 'reconsideración integral o total del planeamiento anterior'.

En la misma STS decíamos: 'Debemos añadir que la alteración producida ---entre el momento de la aprobación inicial y la definitiva--- ha contado con un carácter generalizado, tanto desde una perspectiva cuantitativa (con la importante afectación al número de manzanas) como cualitativa (con la igualmente importante alteración de la ordenanza de aplicación, edificabilidad, aprovechamiento, etc.), lo cual conduce a considerarla, por la 'naturaleza' y entidad de los cambios producidos como substancial; ... Entre lo inicialmente diseñado para la ciudad de ... y lo definitivamente aprobado se han producido unas transformaciones que, por su entidad, relevancia y características, han desnaturalizado el modelo inicialmente previsto, e implica, sin duda, un considerable incremento poblacional para la ciudad en modo alguno tomado en consideración en el momento de la aprobación inicial.'

Pues bien, aplicando la jurisprudencia señalada al presente procedimiento entiende la Sala que, efectivamente nos encontramos ante una modificación sustancial, atendiendo tanto a la superficie afectada por la modificación dentro de los m2 de superficie total construible que pasa de 7.297.046 m2 a 11.186.076 m2, teniendo en cuenta la extensión del término municipal de Toledo, como al incremento en el número de viviendas previstas que supone un total de 12.174 viviendas más, pasando de 37.082 a 49.258 viviendas, así como al incremento de la superficie de uso industrial de 807.372 m2 a 2.776.163 m2, lo que supone un incremento de 1.968.791 m2 en el suelo industrial, pues ello implica, en los términos interpretados por la jurisprudencia señalada, una modificación sustancial del modelo territorial concebido por el Plan, pudiendo concluir mediante la simple comparación de las Memorias del proyecto del POM sometido a información pública en el año 2005 y del POM aprobado definitivamente en el año 2007, que las modificaciones afectan a una superficie importante y son cualitativamente significativas.

Sexto.- Una vez delimitado que nos encontramos ante una modificación sustancial del proyecto del Plan de Ordenación Municipal de Toledo sometido a información pública en el DOCM en fecha 18 de abril de 2005 y el aprobado definitivamente mediante la Orden de la Consejería de Vivienda y Urbanismo de 26 de marzo de 2007, debemos valorar si como sostiene la parte actora, procede anular el POM aprobado definitivamente, no obstante el contenido del artículo 36. 2 A) párrafo 2º del TRLOTAU aprobado por Decreto legislativo 1/2004 y del artículo 135. 2 del Reglamento de Planeamiento aprobado Decreto 248/2004.

En primer lugar conviene recordar que el artículo 36.2.A) párrafo 2º del TRLOTAU aprobado por Decreto Legislativo 1/2004 , señala que: '2. Concluida la redacción técnica del Plan, la Administración promotora del mismo, lo someterá simultáneamente a:

A) Información pública por un período mínimo de un mes, anunciada en el «Diario Oficial de la Comunidad» y en uno de los periódicos de mayor difusión en ésta. Durante ella, el proyecto diligenciado del plan deberá encontrarse depositado, para su consulta pública, en el Municipio o Municipios afectados por la ordenación a establecer.

No será preceptivo reiterar este trámite en un mismo procedimiento, ni aun cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la aprobación inicial la publique en la forma establecida en el párrafo anterior y notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones.'

A su vez el artículo 135.2 del Reglamento de Planeamiento de Castilla-La Mancha , aprobado por Decreto 248/2004 dice: '2. Una vez concluida la redacción técnica del Plan correspondiente, la Administración promotora del mismo lo someterá simultáneamente a:

a) Información pública de toda su documentación, incluido el estudio de impacto ambiental, por un periodo mínimo de un mes, anunciada en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha y en uno de los periódicos de mayor difusión en ésta. Durante todo el periodo de información, el proyecto diligenciado del Plan deberá encontrarse depositado, para su consulta pública, en el local o los locales del municipio o municipios afectados por la ordenación a establecer, que al efecto señale el edicto de publicación.

El comienzo del cómputo del plazo de información al público de los planes comenzará al día siguiente de la publicación del último anuncio.

Concluido válidamente este trámite, no será preceptivo reiterarlo aunque se introduzcan modificaciones en el proyecto cualquiera que sea el alcance de éstas. No obstante, cuando se introduzcan modificaciones, el órgano que otorgue la aprobación inicial ordenará la publicación del acuerdo correspondiente en la forma establecida en el párrafo anterior, notificándolo además a los interesados personados en las actuaciones.'

Pues bien, no obstante el tenor literal de tales preceptos, esta Sala y Sección se ha pronunciado recientemente sobre la interpretación de los mismos en cuanto la necesidad de nuevo trámite de información pública cuando concurran modificaciones sustanciales, mediante sentencia de fecha 27 de diciembre de 2010, recurso 861/2007 (Ponente Sr. Domingo Zaballos), que termina con pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso-administrativo, anulando el Instrumento de Planeamiento por lo que se explicita en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, que por su aplicación al presente procedimiento reproducimos: 'Segundo.- Así planteada la controversia y considerando que la pretensión principal del actor, que se dicte sentencia declarando nula 'la aprobación inicial y definitiva' del Plan de Ordenación Municipal, se impone primeramente analizar el motivo impugnatorio que arropa tal pretensión anulatoria.

El artículo 36.2 del Texto Refundido autonómico castellano-manchego de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística , regulando la tramitación de los planes de Ordenación Municipal determina que, concluida la redacción técnica del Plan, la Administración promotora del mismo habrá de someterlo a información pública por un período mínimo de un mes (primer párrafo de la letra A) y se añade lo siguiente:'No será preceptivo reiterar este trámite en un mismo procedimiento, ni aún cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la aprobación inicial la publique en la forma establecida en el párrafo anterior y notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones' (segundo párrafo del apartado segundo, letra A).

Dicho artículo, y particularmente el párrafo trascrito, es prácticamente reproducción literal del artículo 38.2.a) del cuerpo normativo autonómico en el que se inspira, como es sabido, la Ley valenciana 6/94, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística ('no será preceptivo reiterar este trámite en un mismo procedimiento, ni aún cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la aprobación provisional notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones')..............

Tercero.- Conociendo de un recurso de casación frente a Sentencia desestimatoria de recurso contencioso-administrativo planteado en términos muy similares al de autos -iguales en lo esencial-, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 2008, (Recurso 7459/04 , Ponente Sr. Calvo Rojas), anuló la aprobación definitiva de un Instrumento de Planeamiento General a partir de los siguientes razonamientos:

«TERCERO.- En el primer motivo de casación se alega la infracción de los artículos 9.2 y 105.a/ de la Constitución , 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 6.1 de la Ley 6/1998 , sobre régimen del suelo y valoraciones. Y como ya hemos anticipado, también este motivo primero debe ser acogido. La reseña de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que antes hemos ofrecido (antecedente segundo) pone de manifiesto que en el proceso de instancia las demandantes propugnaban el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del párrafo segundo del artículo 38.2.A de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística. Ese precepto, después de regular en su párrafo primero el trámite de información pública que debe observarse en el procedimiento de elaboración de los instrumentos de planeamiento, establece en su párrafo segundo: «No será preceptivo reiterar este trámite en un mismo procedimiento, ni aún cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la aprobación provisional notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones».

La parte demandante aducía que el precepto transcrito vulnera lo dispuesto en el artículo 105.a/ de la Constitución relativo a la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten; y se invocaba también en la demanda el artículo 6 de la Ley 6/1998 , sobre régimen del suelo y valoraciones, que en su apartado 1 determina que la legislación urbanística garantizará la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión. La Sala de instancia rechaza el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad señalando que procede utilizar el mecanismo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional '...sólo en función de que el precepto cuya constitucionalidad se cuestiona sea relevante para el fallo se podría plantear la cuestión, pero sucede en autos que no se invoca que la aplicación del mencionado precepto (artículo 38.3 de la LRAU) haga a la actuación administrativa acreedora de nulidad por infracción de garantías constitucionalmente protegidas, sino que, en abstracto y a juicio del recurrente, el precepto es inconstitucional (...). En suma, que no procede hacer uso del instrumento previsto por el artículo 35 de la LOTC porque, además, el derecho de audiencia que protege el artículo 105 de la Constitución es de configuración legal y la LRAU lo respeta en su redacción, si bien proyectándolo frente a los concretos afectados por la modificación y no por el mecanismo de información pública'. Y más adelante la sentencia recurrida indica:' (...) Por otra parte no se cuestiona la delimitación misma de las Unidades de Ejecución o su corrección, sino el procedimiento para establecerlas, esto es, obviando el que considera preceptivo trámite de información pública, sin incorporar alegaciones de fondo o prueba a efectos de acreditar la desigualdad que dicha delimitación produce, por lo que no puede apreciarse su existencia....».

Pues bien, admitiendo que el derecho de participación a que se refiere el artículo 105.a/ de la Constitución es un derecho de configuración legal, no podemos compartir el resto de las razones dadas por la Sala de instancia (...).

QUINTO.- Procede que retomemos ahora el razonamiento que exponíamos en el fundamento tercero. Precisamente porque el derecho recogido en el artículo 105.a/ de la Constitución es un derecho de configuración legal -en esto compartimos el criterio de la Sala de instancia-, hemos de acudir a la regulación que del mismo hayan hecho el legislador estatal y autonómico en el ejercicio de sus respectivas competencias. Y en el ámbito al que se refiere la presente controversia, referido al procedimiento de elaboración de un Plan General de Ordenación Urbana, es referencia normativa obligada el artículo 6.1 de la Ley 6/1998 , sobre régimen del suelo y valoraciones, por ser este precepto -según determina la disposición final primera de la propia Ley 6/1998 - una norma básica dictada en el ejercicio de competencias reservadas al legislador general en el artículo 149.1.1 ª, 13 ª, 18 ª y 23ª de la Constitución .

Por tanto, es de observancia ineludible la determinación contenida en esa norma básica en la que se dispone que la legislación urbanística garantizará la participación Por tanto, es de observancia ineludible la determinación contenida en esa norma básica en la que se dispone que la legislación urbanística garantizará la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión. Este precepto tiene sus raíces en la regulación contenida en los artículos 40 y 41 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y en los artículos 128 , 130 , 131 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , que, en lo que aquí interesa, establecen que el documento aprobado inicialmente debe ser sometido a información pública, y que ese trámite de información pública debe reiterarse después de la aprobación provisional cuando en ésta se introduzcan modificaciones sustanciales con relación al documento inicialmente aprobado ( artículo 130 del Reglamento de Planeamiento citado). Con esos antecedentes, aun admitiendo que la formulación del artículo 6.1 de la Ley 6/1998 deja margen para que la participación pública se garantice por diversas vías, parece claro que no se observa la letra ni el espíritu de esa norma básica, y, en definitiva, que no se garantiza la participación pública en el proceso de planeamiento, cuando la legislación urbanística establece una regulación del procedimiento a seguir que excluye la segunda información pública aun cuando el documento aprobado inicialmente haya sufrido modificaciones sustanciales, y, además, sólo requiere la comunicación de tales modificaciones a los interesados personados en las actuaciones, lo que deja sin conocer las modificaciones acogidas durante la tramitación a todos los afectados que no estuviesen personados en el procedimiento (que quizá no se personaron, ni formularon alegaciones, porque estaban conformes con el documento aprobado inicialmente).

Ya hemos señalado que, dada la formulación abierta del artículo 6.1 de la Ley 6/1998 , la legislación urbanística cuenta con un cierto margen para determinar la forma concreta de garantizar la participación pública en el proceso de planeamiento; pero cuando, como aquí sucede, el ordenamiento autonómico no ofrece ningún cauce para que aquel mandato de la norma básica encuentre efectiva realización, resulta procedente aplicar aquella formula en la que ese mandato ha encontrado su tradicional plasmación en nuestro ordenamiento y que consiste en la realización de una nueva información pública cuando durante la tramitación del planeamiento se han introducido modificaciones sustanciales. A lo anterior no cabe oponer el hecho de que las recurrentes hayan conocido finalmente las modificaciones plasmadas en el planeamiento aprobado definitivamente. En primer lugar, porque ese conocimiento derivado de la publicación del acto de aprobación definitiva no proporcionó a las aquí recurrentes ninguna posibilidad de participar en el proceso de elaboración del planeamiento y no les dejó más opción que la de impugnarlo por no estar conformes con sus determinaciones, como efectivamente hicieron. En segundo lugar, porque el defecto de procedimiento que venimos señalando ha dejado sin posibilidad de participar en la elaboración del planeamiento a la generalidad de los ciudadanos, incluidos los directamente afectados por las modificaciones del planeamiento, exceptuando aquéllos que por estar personados en el expediente hubiesen recibido una comunicación personal sobre las modificaciones introducidas en el acuerdo de aprobación provisional; lo que claramente contraviene el mandato contenido en el tantas veces citado artículo 6.1 de la Ley 6/1998 .

Constatado así que la regulación establecida en el artículo 38.2.A de la Ley valenciana 6/1994 no garantiza la participación pública en el proceso de planeamiento, que es lo exigido de manera inequívoca en el artículo 6.1 de la Ley 6/1998 , debemos concluir que la sentencia recurrida ha infringido esta norma básica precisamente por no haberla aplicado ni tomado siquiera en consideración'.

Por lo que encontrándonos en el presente procedimiento ante modificaciones sustanciales como hemos señalado y atendiendo a la sentencia invocada, donde ya dijimos que la norma básica estatal si exigía abrir un nuevo trámite de información pública si se introducían modificaciones sustanciales, debe de estimarse el presente recurso en su pretensión principal, sin que sea necesario examinar los restantes motivos alegados.]

Por lo que debe procederse a la anulación de su aprobación definitiva, retrotrayendo las actuaciones de tramitación hasta el momento en que debió de producirse la nueva información pública'.Congruentemente con ello, debemos proceder a la estimación del recurso y anulación de la Orden de 02 de Septiembre de 2010.

Quinto.-A tenor del art. 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Geronimo , contra la Orden de fecha 02 de Septiembre de 2010, de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda, por la que se aprueba el PAU, del Sector PCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa)..1, ampliación del polígono industrial, el cual se declara contrario a derecho y se anula. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles sabe que contra ella cabe interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.