Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 325/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1173/2019 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1173/2019

SENTENCIA NÚMERO 325/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a quince de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 164/2019, de 16 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gazteiz, que desestimó el recurso 419/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 3 de abril de 2019 Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de tres años.

Son parte:

- Apelante: Isaac, representado por la Procuradora Dª María Rosario Martínez González y dirigido por el Letrado D. Borja Callejo Audicana.

- Apelada: Administración General del Estado [ - Subdelegación de Gobierno en Araba-Álava -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Isaac recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia en la que, estimando el recurso presentado se revoque la Sentencia recurrida, declarando la nulidad la Resolución de fecha 20 de junio de 2018, dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava por la que se acuerda la expulsión del apelante sustituyéndolo por la sanción de multa.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 7 de noviembre de 2019 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/09/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Isaac ,nacional de Paraguay, recurre en apelación la sentencia nº 164/2019, de 16 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gazteiz, que desestimó el recurso 419/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 3 de abril de 2019 Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de tres años.

La resolución administrativa recurrida dejó constancia de la identificación por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía del interesado, quien lo hizo con la carta de identidad de su país, pero careciendo de pasaporte y de autorización para permanecer legalmente en España, ignorándose cuando y por donde había en territorio español, añadiendo que consultado el registro general de extranjeros, no le consta efectuada ninguna solicitud tendente a regularizar su situación administrativa en España.

Tuvo presente la STJUE de 23 de abril de 2015, la Directiva 2008/115/CE, para enlazar con su art. 6.1 y las excepciones de los aparatados 2 a 5, destacando que no se acreditaba que concurriera ninguna de ellas, que justificaran no aplicar la sanción de expulsión.

Así mismo, plasmó que se habían valorado las circunstancias personales del interesado y en concreto la carencia de vínculos familiares, laborales y sociales debidamente acreditados, así como su edad, la no concurrencia de motivos excepcionales o razones humanitarias que impidieran que retornara a su país de procedencia, a lo que se consideró oportuno establecer la prohibición de entrada por tres años.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º, tras referirse a la resolución recurrida, recogió lo que había trasladado el demandante ante el Juzgado, así:

< < D. Isaac llegó a España en mayo de 2017 y vive con su madre y el marido de esta en la CALLE000 de Vitoria. Su madre, Dña. Elvira, reside legalmente en España desde hace años y está casada con un ciudadano español, D. Plácido, con el que tiene vínculos paternofiliales.

Podría obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, motivo por el que se debería revocar la expulsión en aplicación del art. 6 de la Directiva 2008/115; y, en todo caso, con aplicación del principio de proporcionalidad, que entiende vulnerado, se debe considerar que la expulsión resulta una medida desproporcionada ya que D. Isaac carece de antecedentes penales y no ha realizado conductas que revelen peligrosidad, añadiendo que la expulsión no está motivada de manera específica y complementaria. Por último, la reciente STS de 19 /1/19 da respaldo a la consideración de los vínculos familiares como causa de no expulsión > > .

Tras ello retoma el planteamiento de oposición de la Administración.

En el FJ 2º, retoma el marco normativo aplicable de la Ley Orgánica de Extranjería, su art. 53.1 a), enlazando con el art. 55 y 57.

En el FJ 3º, en relación con los antecedentes acreditados, ratificó correcta la calificación, como infracción grave de los hechos imputados del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Con eso punto de partida, es en los FF JJ 4º y 5º en los que se razona la conclusión desestimación del recurso en el que llegó la sentencia apelada, haciéndolo como sigue:

< < Cuarto. - La regulación en materia de extranjería ha sido calificada por la jurisprudencia como una materia de fuerte complejidad en el supuesto de infracción grave del apartado a) del artículo 53 de la ley, pues el recorrido sancionador de la mera estancia irregular parte de la sanción de multa y alcanza, sin que pueda imponerse conjuntamente, la sanción de expulsión del territorio español.

La sanción de expulsión conlleva, además de las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España, según el art. 57.4 de la Ley, el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado, con la excepción de lo previsto en el art. 241.2 y 3 del Decreto 557/2011 en relación con la DA 4ª de la LO 4/2000, y la prohibición de entrada en territorio español y espacio Schengen por un periodo de hasta cinco años, e, incluso, en casos excepcionales, hasta diez.

Para recorrer este camino, la jurisprudencia ha señalado que la proporcionalidad entre la gravedad del hecho infractor y el fin protector perseguido por la norma sancionadora que establece el artículo 55.3 de la Ley requiere que se valore, en primer lugar, el grado de culpabilidad de la persona infractora.

De este modo, se ha venido distinguiendo entre los supuestos de imprudencia culpable y aquellos otros en los que concurre en el infractor una actuación dolosa, pues la simple inobservancia del Reglamento de Extranjería y los errores vencibles que disminuyan el grado de imprudencia, no debieran considerarse suficientes para justificar la sanción de expulsión, quedando reservada la sanción de expulsión de territorio español para los casos en los que se aprecie en la persona infractora una posición individual de actuación dolosa o una actuación imprudente con un grado de antijuridicidad en la acción superior a la mera inobservancia.

Así, en los supuestos de estancia irregular del art. 53.1 a) de la LO 4/2000, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006, había entendido que cuando la causa de expulsión era, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración debía motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio se sanciona con multa, pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria la expulsión.

Pero la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, resolviendo una cuestión prejudicial formulada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco, ofrece una interpretación posterior a esta doctrina jurisprudencial que supera la tradicional exigencia de que concurran hechos negativos, junto a la situación de irregularidad, para que sea proporcionada la sanción de expulsión.

La sentencia del TJUE supone una aplicación muy concreta de la Directiva 2008/115, de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. Es decir, la expulsión en los supuestos de estancia irregular se convierte en la regla general, pero no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, que regula la llamada 'decisión de retorno', señalando que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5:

El apartado 2 se refiere a los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular pero sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro. Se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional no lo hiciera, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se le expulsará sin más.

El apartado 3 alude al nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular, si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate ejecutará la expulsión.

El apartado 4 se centra en la excepción referida al nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular y a la posibilidad de obtener del Estado miembro un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

El apartado 5 se refiere al nacional de un tercer país que se halla en situación irregular que tiene pendiente un procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia. El Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva.

Estos supuestos de excepción a la regla general permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que, en todo caso, cobran eficacia en ejecución de la sanción de expulsión pudiendo llegar a justificar la suspensión de la suspensión.

El pronunciamiento del Tribunal de Justicia Europeo tiene gran trascendencia práctica, pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración no puede multar sino que tiene que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE; y los Tribunales españoles no pueden sustituir la sanción de expulsión por multa en su función revisora.

Esta primacía del derecho comunitario y de la jurisprudencia comunitaria sobre la dicción literal del art. 57.1 de la Ley de Extranjería -que sigue recogiendo un discrecional 'podrá' para permitir la opción entre sanción de expulsión o multa-, ha sido reconocida por el Tribunal Supremo, Sección Quinta, en su reciente sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en interés casacional, de manera que ya no hay duda de la primacía del derecho comunitario y de su aplicación directa, tanto cuando causa beneficios como cuando causa perjuicios al ciudadano.

Además, esta sentencia zanja de forma definitiva la controversia sobre si había resquicio alguno a la alternativa entre multa y expulsión, pues sienta que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que se aprecie alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE o, ya en ejecución, si concurren los supuestos del art. 5 de la misma Directiva.

Quinto. - De conformidad con el apartado 4 del art. 6 de la Directiva 2008/115, cuando hay posibilidad de obtener del Estado miembro un permiso de residencia autónomo no se dictará ninguna decisión de retorno.

La defensa Letrada del actor esgrime esta alegación de modo principal, pero la pretensión introducida adolece de nula acreditación documental y aún de una dificultad insuperable, que es que en el momento de dictarse la resolución impugnada -y aún en el momento actual-, el actor no consta que reuniera los requisitos temporales de residencia mínima de 3 años en España para obtener el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social del art. 124 del Reglamento de Extranjería o los requisitos de otra autorización por circunstancias excepcionales de arraigo que otorgue un derecho de estancia.

De otro lado, no se está ante uno de los supuestos de excepción de 'no devolución' del art. 5 de la Directiva 2008/115, es decir, en uno de esos casos en los que, siendo procedente la sanción de expulsión por no concurrir un supuesto de no retorno del art. 6 de la Directiva, aún podría suspenderse la ejecución de la expulsión para protegerse determinados bienes jurídicos. No es así porque el arraigo familiar que invoca el recurrente es muy débil.

La vida familiar merecedora del plus de protección de la no devolución es la nacida de los vínculos familiares de primer grado entre el sujeto al procedimiento sancionador y otras personas con residencia autorizada en España o con nacionalidad española. Debe concurrir un interés específico de mantener unida la familia para sacar adelante menores de edad o mayores dependientes o consolidar un proyecto de vida en común.

Esta vida familiar que no se querría romper con la expulsión, en este caso concreto, no se ha acreditado de modo bastante, ya que la madre de D. Isaac reside legalmente en España desde hace muchos años, casada con un español, según se acredita (Documento n1 4 de la demanda), y en el año 2011 trajo a su hijo a España con una carta de invitación, cuando este tenía ya 18 años, pero nada más se sabe acerca de dónde ha residido el hijo desde entonces, si volvió a Paraguay, cómo se ha mantenido, a qué se ha dedicado, si ha vivido bajo la esfera de protección de su madre, ni ningún otro aspecto de su vida personal y familiar.

Solo se acredita que madre e hijo están empadronados en la misma vivienda desde que el hijo se dio de alta en el padrón de Vitoria el 29 de mayo de 2017 (Documento nº 2 de la demanda).

Por eso, el vínculo de D. Isaac con su familia en España está tan marcado por la autosuficiencia y la aparente autodeterminación que regresar a Paraguay, su país de origen, no hay motivo para pensar que sea un hecho traumático en su biografía ni que afecte ni dañe un interés específico de mantener unida la familia > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y declarar la nulidad de la resolución que impuso la sanción de expulsión, para sustituirla por sanción de multa.

Insiste el apelante en la disconformidad a derecho de la sanción de expulsión que impuso la Administración y confirmó la sentencia apelada, aludiendo a lo que califica de arduo esfuerzo probatorio realizado para acreditar el arraigo social, personal y familiar en España.

Alude a que se acreditó que contaba con apoyo de varios familiares de su país de origen, así como apoyo social de amigos y ciudadanos de este país, destacando que su madre, familiar directo de 1º grado, viene residiendo legalmente en España desde hacía años, gracias al matrimonio que contrajo con el nacional español que refiere, como está acreditado, lo que se admite por la sentencia apelada, añadiendo que el apelante intentó regularizar su situación mediante la búsqueda de oportunidad laboral, no confirmándose ninguna opción que así lo permitiera.

Habla, por tanto, de total integración, destacando los efectos del principio de proporcionalidad, enlazando con las consecuencias que extrae de la STJUE de 23 de abril de 2015, enlazando con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su momento recaída, destacando que a pesar de ello concurrían motivos suficientes y ponderados para que en aplicación del principio de proporcional y de no devolución, art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, imponga la sanción de multa.

Se remite al art. 5 de la Directiva, al supuesto previsto sobre la vida familiar, enlazando con lo que razonó la sentencia apelada, defendiendo la plena aplicación del principio de no devolución en dicho precepto comunitario recogido, insistiendo en que el apelante viene residiendo con su madre desde que llegó a España, madre que tiene residencia autorizada en nuestro país, en ese ámbito destaca lo que recoge la sentencia apelada, en cuanto a que el vínculo entre el apelante y su familia en España estaría marcado por la autosuficiencia y la aparente autodeterminación de regresar a Paraguay, lo que considera no se soporta en elemento objetivo alguno.

Se dice que se está ante un claro error de la prueba, añadiendo que ha quedado acreditado el vínculo familiar y que reside con ella, se está refiriendo a la madre, no puedes entrar a valorar, por parte del Juzgador de Instancia, si la relación entre madre e hijo es suficiente o no.

Ratifica, con ello, la plena aplicación del principio de no devolución, destacando que la medida que se adoptó era de plena ejecución, con remisión a los efectos, considerando como sanción adecuada la de multa.

La oposición de la Administración General del Estado, interesa la desestimación del recurso de apelación con remisión al razonamiento de la Sentencia apelada.

CUARTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial; procede la sanción de expulsión.

La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por el apelante, confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 18 de julio de 2018, casación 2958/2017, que hoy en día debemos considerar superada.

Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la posterior STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, tenemos que concluir que no concurren circunstancias que justifiquen imponer la sanción cualificada de expulsión, en relación con las pautas que derivan de la Ley Orgánica de Extranjería, de su art. 57.1, en relación con las consideraciones que, desde el punto de vista de la proporcionalidad, deben realizarse en el procedimiento sancionador para concluir en la sanción de expulsión.

Aquí vemos como la Administración y la sentencia apelada se sitúan en el momento temporal de vigencia de la doctrina jurisprudencial plasmada inicialmente en la STS 980/2018 de 18 de julio, enlazando con la interpretación y conclusiones que sacó de la STJUE de 28 de abril de 2015 y con la Directiva 2008/015/CE, cuando en este momento debemos resolver aplicando la doctrina jurisprudencial y conclusiones recogidas en la STS de 17 de marzo de 2021 ratificadas en la posterior STS de 27 de mayo de 2021, unido a que en el fondo es el planteamiento que desarrolla el recurso de apelación del apelante, como recogemos en el FJ 3º.

Con ese punto de partida, procede ratificar la sanción de expulsión que impuso la Administración y que confirma la sentencia apelada.

Así debe ser en relación con las conclusiones de la doctrina del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 202, 1 ratificada en la de 27 de mayo de 2021, al tener que considerar que son elementos negativos, que cualifican la conducta del interesado a los efectos de justificar la sanción de expulsión, bajo el prisma de principio de proporcionalidad recogido en el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, los antecedentes que reflejan las actuaciones, que el apelante carecía de pasaporte de su país de origen, además de ignorarse cuándo y por dónde había entrado en territorio español, con independencia de que se identificara con la carta de identidad de su país.

Tenemos que concluir que ese hecho negativo es relevante a los efectos que nos ocupan, en relación con la situación del interesado, al tener que ratificar con la sentencia apelada, en los términos que en ella se razonó, como hemos recogido en nuestro FJ 2º, que no puede considerarse acreditado que concurran los supuestos de exclusión de la expulsión del art. 6.2 y siguientes de la Directiva 2008/115, supuestos que excluyan la obligación de la decisión de retorno y en concreto no consta acreditado que en su caso el interesado haya solicitado y obtenido autorización de residencia por circunstancias excepcionales, en los términos que regula la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento, en concreto el art. 124 de éste ,a cuyo contenido nos remitimos.

Tampoco puede considerarse que concurra lo que defiende el apelante, que en aplicación del art. 5 de la Directiva 2008/115, estemos ante un supuesto en el que la vida familiar imponga la no devolución, que opera incluso, como defiende la sentencia apelada, de no darse ninguno de los supuestos de exclusión de la sanción del art. 6, que impone acordar la suspensión de la ejecución de la misma en defensa o protección de determinados bienes jurídico, ello porque aquí debemos ratificar la debilidad del arraigo familiar que traslada el apelante, ello destacando que aquí no se está ante un menor de edad, ni a un mayor de edad dependiente, ni puede considerarse que se esté ante un proyecto de vida en común.

Al respecto es oportuno recuperar lo que razonó la sentencia apelada en este ámbito, en concreto:

< < Esta vida familiar que no se querría romper con la expulsión, en este caso concreto, no se ha acreditado de modo bastante, ya que la madre de D. Isaac reside legalmente en España desde hace muchos años, casada con un español, según se acredita (Documento n1 4 de la demanda), y en el año 2011 trajo a su hijo a España con una carta de invitación, cuando este tenía ya 18 años, pero nada más se sabe acerca de dónde ha residido el hijo desde entonces, si volvió a Paraguay, cómo se ha mantenido, a qué se ha dedicado, si ha vivido bajo la esfera de protección de su madre, ni ningún otro aspecto de su vida personal y familiar.

Solo se acredita que madre e hijo están empadronados en la misma vivienda desde que el hijo se dio de alta en el padrón de Vitoria el 29 de mayo de 2017 (Documento nº 2 de la demanda).

Por eso, el vínculo de D. Isaac con su familia en España está tan marcado por la autosuficiencia y la aparente autodeterminación que regresar a Paraguay, su país de origen, no hay motivo para pensar que sea un hecho traumático en su biografía ni que afecte ni dañe un interés específico de mantener unida la familia > > .

Por todo ello, ratificamos la conclusión a la que llegó la sentencia apelada, los razonamientos en ella incorporados, en cuanto inciden ahora en la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, en concreto en relación con las pautas de la Directiva 2008/115, de sus artículos 5 y 6.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, por la incidencia de pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo, la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, posteriores al expediente administrativo y al debate en primera instancia, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 1173/2019interpuesto por Isaac, nacional de Paraguay contra la sentencia nº 164/2019, de 16 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria- Gazteiz, que desestimó el recurso 419/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 3 de abril de 2019 Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de tres años, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1173 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: Recurso apelación 1173/2019