Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 325/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 557/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00325/2022

Ponente: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

Recurso de apelación núm. 557/2021

Apelante: DÑA. Clara

Apelada: CONCELLO DE A CORUÑA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª Blanca María Fernández Conde

Dª María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 27 de abril de 2022.

El recurso de apelación núm. 557/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por doña Clara, representada por el procurador don Javier Garaizabal García de los Reyes y dirigida por la letrada doña Elena María Díaz Valverde, contra la Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 248/2020, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 4 de A Coruña, sobre reconocimiento de la condición de empleado público fijo y otros derechos; siendo parte apelada el Concello de A Coruña, representado y dirigido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Concello.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Clara, representada y bajo la dirección letrada de D. Elena María Díaz Valverde, frente al Concello de A Coruña, representado y bajo la dirección letrada de su Abogada Doña María José Macías Mourelle, contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de fijeza presentada ante el Concello de A Coruña en fecha 17 de julio de 2019, reiterada y precisada el 3 de julio de 2020, frente a la desestimación por silencio del recurso de reposición presentado en fecha 16 de Julio de 2019 con solicitud de medida cautelar de suspensión de la actuación recurrida frente al acuerdo de la Concejala Delegada de Hacienda e Administración por delegación de la Junta de Gobierno Local de fecha 25 de Marzo de 2019, y ampliado a la resolución expresa denegatoria de la reclamación presentada en su día, por resolución de fecha 15 de Marzo de 2021; sin méritos para la imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Objeto de apelación.-

Doña Clara impugnó:

1º La desestimación presunta de la reclamación, presentada frente al Concello de A Coruña, de reconocimiento de la condición de empleada pública fija con los derechos inherentes a dicha declaración, e indemnización por daño moral.

2º La desestimación presunta del recurso de reposición planteado frente a la resolución de 25 de marzo de 2019 de la Concejal Delegada de Hacienda y Administración del Concello de A Coruña, por delegación de la Junta de Gobierno, por la que se vincula a la demandante a la plaza vacante existente de Técnico Superior de Urbanismo y Edificación del Servicio de Rehabilitación y Vivienda, incluida en la oferta de empleo público del año 2018, derivada de la tasa adicional del proceso extraordinario de estabilización previsto en la Ley 6/2018.

3º la resolución de 29 de julio de 2020 del Concejal Delegado de Economía, Hacienda y Régimen Interior, por delegación de la Junta de Gobierno Local, desestimatoria de la solicitud de medida provisional consistente en la suspensión del proceso extraordinario de estabilización.

En el suplico de la demanda la recurrente solicitó, además de la anulación de los actos recurridos, la condena a la Administración demandada a:

A) El reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la recurrente como empleada pública fija con los derechos inherentes a dicha declaración (permanencia en el puesto, estabilidad e inamovilidad), así como el reconocimiento por daño moral por importe de 20.000 euros.

B) Dejar sin efecto la resolución de la Concejala delegada de Hacienda y Administración de fecha 25 de Marzo de 2019 por la cual se vincula la plaza y puesto que viene ocupando la demandante a las ofertas públicas de empleo de los años 2017 y 2018, excluyendo las plaza y puesto que ocupa la recurrente de dicha vinculación.

C) Acordar la suspensión de cualquier convocatoria o proceso de la plaza y puesto que efectivamente ocupa la demandante.

Con posterioridad se amplió el recurso a la resolución de 20 de abril de 2021 del Concejal Delegado de Economía, Hacienda y Régimen Interior, denegatoria de todas las peticiones deducidas por la recurrente.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña desestimó dicho recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos que se desprenden del expediente administrativo.-

Debido a que en la sentencia apelada no se especifican los hechos sobre los que ha de recaer el enjuiciamiento, se hace preciso comenzar concretando los que se derivan del expediente administrativo.

1. Por resolución del Concejal delegado (por delegación de la Xunta de Goberno Local de fecha 11 de junio de 2004) de data 22 de agosto de 2005 se decidió autorizar la contratación temporal laboral, bajo la modalidad de obra o servicio determinado, hasta el 31/12/2005, de cuatro arquitectos superiores, siendo el objeto de esa la ejecución de la subvención concedida por el Instituto Galego de Vivenda e Solo para la implantación y mantenimiento de oficinas para la gestión y asesoramiento a la rehabilitación en la Ciudad Vieja y Pescadería de A Coruña. Para la selección se anunció en prensa convocatoria pública y se realizó un proceso selectivo que constó de una fase de concurso y de una entrevista. Se formalizó contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con efectos do día 26/10/2005, con una duración aproximada de dos meses (hasta el 31/12/2005), a favor de los cuatro aspirantes que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo.

Con fecha 26/10/2005 una de las aspirantes seleccionadas en el anterior proceso, renunció a la contratación señalada. Como consecuencia, y de conformidad con lo establecido en la Base Decimocuarta de la Convocatoria Unitaria para la provisión en propiedad de plazas de funcionarios de carrera y personal laboral convocadas por el Concello de A Coruña en el año 2005, se acudió a los resultados de la selección realizada en los meses de septiembre y octubre de 2005 para la cobertura de cuatro plazas de arquitectos de carácter temporal, por obra o servicio determinado. De la lista confeccionada al efecto, se seleccionó a aquel aspirante que, sin resultar aprobado, obtuvo mayor puntuación en la entrevista y en la fase de concurso. Ante el empate de puntos en ambas fases entre dos aspirantes, como criterio de selección para la contratación se tuvo en cuenta y se valoró la puntuación en el mayor número de apartados baremados en el concurso así como tener puntuado en el apartado 1 (servicios prestados en la Administración Local) por ser el criterio más valorado del concurso. Así resultó seleccionada doña Clara, al cumplir los dos requisitos señalados.

Por resolución de la teniente de alcalde delegada de Personal (por delegación de la Xunta de Goberno Local de fecha 11/06/2004) de fecha 30/10/2005 se decidió formalizar contrato de trabajo, por obra o servicio determinado, con efectos del día 31/10/2005, a favor de Dª Clara ( NUM000), con la categoría profesional de arquitecto superior, siendo el objeto de esta contratación la ejecución de la subvención concedida por el Instituto Galego de Vivenda e Solo para la implantación y mantenimiento de oficinas para la gestión y asesoramiento a la rehabilitación en Ciudad Vieja y Pescadería, con una duración aproximada de dos meses (hasta el 31/12/2005).

Se formalizó contrato de trabajo de duración determinada como arquitecto superior, para la realización de la obra o servicio consistente en la ejecución de la subvención concedida por el Instituto Galego da Vivenda e Solo para la implantación y mantenimiento de oficinas para la gestión y asesoramiento a la rehabilitación en Ciudad y Pescadería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

La duración de dicho contrato se extendió desde el 31/10/2005 hasta el 31/12/2005.

2. Por resolución de la teniente de Alcalde delegada de Personal, por delegación de la Xunta de Goberno Local, de fecha 02/01/2006, se autorizó la continuidad del contrato de trabajo, bajo la modalidad de obra o servicio determinado, por un período aproximado de dos meses, de Dª Clara, con la categoría profesional de arquitecto superior, siendo el objeto de dicho contrato la ejecución de la subvención concedida por el Instituto Galego de Vivenda e Solo para la implantación y mantenimiento de oficinas para la gestión y asesoramiento a la rehabilitación en Ciudad Vieja y Pescadería.

Fue así como se generó el contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado consistente en la ejecución de la subvención concedida por el Instituto Galego da Vivenda e Solo para implantación y mantenimiento de oficinas para la gestión y asesoramiento a la rehabilitación en Ciudad Vieja y Pescadería. La duración de dicho contrato se extendió desde el 17/01/2006 hasta el 16/03/2006.

3. Por resolución de la teniente de Alcalde delegada de Personal, por delegación de la Xunta de Goberno Local, de fecha 21/03/2006 se autorizó la continuidad del contrato de trabajo, bajo la modalidad de obra o servicio determinado, hasta el 31/12/2006, de Dª Clara, con la categoría profesional de arquitecto superior, siendo el objeto del contrato la implantación y mantenimiento de oficinas para la gestión y asesoramiento a la rehabilitación en Ciudad Vieja y Pescadería.

De ese modo se celebró contrato de trabajo de duración determinada, como arquitecto superior, para la realización de la obra o servicio determinado consistente en la gestión y asesoramiento a la rehabilitación en Ciudad Vieja y Pescadería, siendo la duración de dicho contrato desde el 17/03/2006 hasta el 31/12/2006.

4. Por resolución de la teniente de Alcalde delegada de Personal, de fecha 27/12/2006, se acordó la continuidad del contrato de trabajo, por obra o servicio determinado, por un período de un año, desde el 01/01/2007 hasta el 31/12/2007, suscrito con la arquitecta superior doña Clara, con objeto de realizar el proceso de mantenimiento de oficinas de gestión y asesoramiento a la rehabilitación.

Con fecha 29/12/2006 se acordó modificar la cláusula tercera del contrato, quedando como fecha prevista de finalización de este contrato el 31/12/2007 (por ser la prevista de finalización de la obra objeto de este contrato). Se formalizó como anexo al contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado celebrado con fecha 17/03/2006.

5. Por resolución de la Concejal delegada de Personal, por delegación de la Xunta de Goberno Local, de fecha 13/12/2007 se autorizó la continuidad del contrato de trabajo, por obra o servicio determinado, por un período de un año, desde el 01/01/2008 hasta el 31/12/2008, suscrito con la arquitecto superior doña Clara, con objeto de realizar el proceso de mantenimiento de oficinas de gestión y asesoramiento a la rehabilitación.

Con fecha 28/12/2007 se acordó modificar la cláusula tercera del contrato, quedando como fecha prevista de finalización de este contrato el 31/12/2008 (por ser la prevista de finalización de la obra objeto de este contrato). Se formalizó como anexo al contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado celebrado con data 17/03/2006.

6. Por resolución de la Concejal delegada de Personal, por delegación de la Xunta de Goberno Local, de fecha 18/12/2008, se autorizó el nombramiento como funcionarios interinos, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.1.c) de la Ley 7/2007, para la ejecución del programa de carácter temporal 'Convenio Sagrada Familia 2ª Fase' (Convenio suscrito entre o Concello de A Coruña, a Consellería de Vivenda e Solo e o Ministerio de Vivenda) por el período de 24 meses (hasta el 31/12/2010), de diversas personas, entre las que se encontraba la recurrente para el puesto de arquitecto superior, grupo A1, nivel 22, elemento específico FR11.

La entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007 de 12 de abril, otorgó la posibilidad de contratar funcionarios interinos para la ejecución de programas de carácter temporal. Hasta la entrada en vigor de la Ley 43/2006, para la ejecución de estas actividades se realizaban contrataciones laborales temporales por obra o servicio determinado, donde el objeto era la ejecución de la finalidad de la subvención.

La demandante tomó posesión de su plaza de arquitecta superior (A1-22), como funcionaria interina, el día 30/12/2008 y surtió efectos económicos y administrativos desde o 1/01/2009.

7. Por resolución del teniente de Alcalde delegado de Personal (por delegación de la Xunta de Goberno Local) de data 09/12/2010 se decidió autorizar la continuidad de la recurrente como funcionaria interina hasta el 31/12/2012. El motivo de esta continuidad era desarrollar la ejecución del programa temporal 'Convenio de colaboración entre o Instituto Galego de Vivenda e Solo e o Concello da Coruña para a financiación das Áreas de Rehabilitación do Casco Histórico, Mariñeiros e Santa Cristina'.

El día 30/12/2010 la actora aceptó la ampliación del plazo previsto inicialmente de su nombramiento, con efectos económicos y administrativos desde el día 01/01/2011.

8. Por resolución de la teniente de Alcalde delegada de Personal, por delegación de la Xunta de Goberno Local, de fecha 20/12/2012 se autorizó la continuidad del nombramiento de diversos funcionarios interinos que se relacionaban a continuación hasta el 31/12/2013, entre los que se encontraba la recurrente para el puesto de arquitecto superior, con objeto de desarrollar el programa derivado del Convenio antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.1 c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

El 27/12/2012 la demandante aceptó la ampliación del plazo previsto inicialmente de su nombramiento, formalizándose como anexo al acta de toma de posesión de data 30/12/2008.

9. Por resolución de la teniente de alcalde delegada de Personal, por delegación de la Xunta de Goberno Local, de data 29/11/2013 se autorizó la continuidad del nombramiento de los funcionarios interinos que se relacionaban a continuación, entre los que se encontraba la recurrente para el puesto de arquitecto superior, hasta el 31/12/2014, con objeto de desarrollar el programa derivado del Convenio antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.1 c) de la Ley 7/2007.

El 30/12/2013 la señora Clara aceptó la ampliación del plazo previsto inicialmente de su nombramiento, formalizándose como anexo al acta de toma de posesión de data 30/12/2008.

10. Por resolución de data 21/11/2014 se autorizó la continuidad del nombramiento de los funcionarios interinos que se relacionaban a continuación hasta el 31/12/2015, entre los que se encontraba la recurrente para el puesto de arquitecto superior, con objeto de desarrollar los programas de rehabilitación y renovación urbana financiados por la Xunta de Galicia y el Ministerio de Fomento, al amparo de lo contemplado en el Plan Cuatrienal de Vivenda e Rehabilitación, de conformidad con lo establecido en el art. 10.1 c) de la Ley 7/2007.

El día 19/12/2014 la recurrente aceptó la ampliación del plazo previsto inicialmente de su nombramiento, formalizándose como anexo al acta de toma de posesión de data 30/12/2008.

11. Por resolución de la Concejal delegada de Facenda e Administración, por delegación de la Xunta de Goberno Local, de data 02/12/2015, se autorizó la última prórroga, por un plazo máximo de un año (hasta el 31/12/2016), del nombramiento como funcionarios interinos de diversos empleados municipales, entre los que se encontraba la recurrente para el puesto de arquitecto superior, para la realización de las acciones y trabajos necesarios para finalizar el programa temporal de rehabilitación y renovación urbana financiados por la Xunta de Galicia y el Ministerio de Fomento.

La Asesoría Jurídica municipal, con fecha 11/12/2014, emite informe relativo al cómputo de la duración máxima de tres años del nombramiento de funcionarios interinos de programas de carácter temporal, dada la reforma introducida en el artículo 10 del EBEP por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa, en los siguientes términos:

'En definitiva, en relación coa cuestión exposta, habería que concluir que para os nomeamentos de interinidade anteriores ao 18/09/2014 a duración máxima virá determinada pola finalización do programa temporal que xustificou o nomeamento, e para os contratos de interinidade posteriores a tal data a duración máxima virá determinada igualmente pola duración do programa, pero coa particularidade de que a duración do nomeamento non poderá exceder en ningún caso dos tres anos de duración.'

El 29/12/2015 la demandante aceptó la ampliación del plazo previsto inicialmente de su nombramiento, formalizándose como anexo al acta de toma de posesión de 30/12/2008.

12. Por resolución de la Concejal delegada de Facenda e Administración, por delegación de la Xunta de Goberno Local, de 21/12/2016, se autorizó la prórroga, por un plazo de un año (hasta el 31/12/2017), del nombramiento, como funcionarios interinos, de diversos empleados municipales, entre los que se encontraba la recurrente para el puesto de arquitecto superior, para la realización de las acciones y trabajos necesarios para finalizar el programa temporal de rehabilitación y renovación urbana financiados por la Xunta de Galicia y el Ministerio de Fomento dentro del Plan Estatal de Vivienda.

En el antecedente tercero de la mencionada resolución se reproduce un informe favorable de la Asesoría Jurídica municipal de fecha 9/12/2016 sobre dicha prórroga, toda vez que se cumplen las exigencias y recomendaciones establecidas por esa Asesoría, en informes previos de 11/12/2014 e 30/09/2015: El programa afectado se inició con anterioridad a la entrada en vigor de las Leyes 15/2014, de 16 de septiembre de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa, y 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia.

Las disposiciones referidas a la vigencia temporal de los programas no son de aplicación retroactiva.

Por otra parte, considera suficientes, razonables y proporcionadas, las justificaciones aportadas junto con la propuesta respecto de la vigencia del Plan.

El 03/01/2017 la actora aceptó la ampliación del plazo previsto inicialmente de su nombramiento, formalizándose como anexo al acta de toma de posesión de data 30/12/2008.

La señora Clara promovió recurso contencioso-administrativo frente a dicha resolución de 21 de diciembre de 2016, dando lugar al procedimiento abreviado nº 41/2017 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña, que finalizó por sentencia de 16 de junio de 2017, en la que se revocó dicha resolución en el extremo referido a la naturaleza temporal por vinculación a programa, reconociendo como situación jurídica individualizada de la demandante la de funcionaria interina vinculada a puesto de Técnico superior de Urbanismo y Edificación del Servicio de Rehabilitación y Vivienda, grupo A1 nivel 22, vacante en la RPT del Concello de A Coruña. En dicha sentencia se apreció que la Administración no acreditaba causas objetivas que amparasen las sucesivas renovaciones y la larga duración del vínculo con la demandante, desempeñando ésta funciones propias de puestos estructurales por atender a las funciones generales del servicio, entendiendo que se alcanzaba el efecto útil que propugna la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atendiendo al Acuerdo Marco que figura en la Directiva 1999/70/CE.

13. Por resolución de la concejal delegada de Facenda e Administración, de 11 de diciembre de 2017, se decidió:

1. Ejecutar las sentencias dictadas por los Juzgados de lo contencioso-administrativo nº 1 (PA 44/2017 e 43/2017), nº 2 (PA 41/2017-M, 40/2017, 38/2017-C), nº 3(PA 44/2017, 43/2017, 42/2017) y nº 4 (PA 43/2017).

2. Declarar a las personas que se relacionaban a continuación, funcionarios interinos para la cobertura de las plazas vacantes existentes en el Servicio de Rehabilitación e Vivenda, en base a lo previsto en el artículo 23.a) de la Ley 2/2015 do 29 de abril de empleo público de Galicia, y en el artículo 10.1.a) del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

3. La duración de estos nombramientos sería siempre que no se proveyera en propiedad, por cualquiera de los procedimientos establecidos en el artículo 61 de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, a través de los procesos selectivos que derive de la Oferta de Empleo Público correspondiente para la cobertura de las siguientes plazas: 5 plazas de auxiliar administrativo, 2 plazas de arquitecto técnico y 2 plazas de arquitecto superior. Para eso y en el cuadro de personal correspondiente al ejercicio 2018, se efectuarán en ejecución de sentencia, las modificaciones oportunas en cuanto al incremento de dotación en las plazas de auxiliar administrativo, arquitecto técnico y arquitecto superior para su cobertura definitiva a través de la correspondiente oferta de empleo público.

4. Adscribir a las personas que se relacionaban a continuación a puestos de trabajo de la Relación de Puestos de Trabajo del Concello de A Coruña, pertenecientes al Servicio de Rehabilitación e Vivenda y que en esos momentos se hallasen vacantes.

14. Por resolución de la concejal delegada de Facenda e Administración (por delegación de la Xunta de Goberno Local), de 25/03/2019, RES/AYT/8852/2019, se decidió vincular al siguiente personal municipal a las plazas incluidas en la Oferta de Empleo Público del año 2018, plazas derivadas de la tasa adicional del proceso extraordinario de estabilización previsto en la Ley 6/2018 y que fueron aprobadas por acuerdo de la Xunta de Goberno Local en sesión celebrada el día 21/12/2018 y publicadas en el BOP nº 247 del día 28/12/2018.

15. La Resolución de la Concejal delegada de Facenda e Administración (por delegación de la Xunta de Goberno Local), de 25/03/2019, RES/AYT/8852/2019, se asentó en el libro de resoluciones el día 07/06/2019.

16. El 11 de julio de 2019 la demandante presentó reclamación ante el Concello de A Coruña en la que solicitaba, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, el reconocimiento de la condición de empleada pública fija con los derechos inherentes a dicha declaración.

17. Por escrito presentado el 16 de julio de 2019 la propia demandante recurrió en reposición la Resolución de la Concejal delegada de Facenda e Administración (por delegación de la Xunta de Goberno Local), de 25/03/2019, por la que se vincula a la recurrente a la OEP de 2018 derivada de la tasa adicional del proceso extraordinario de estabilización previsto en la Ley 6/2018.

18. Por escrito presentado el 3 de julio de 2020 se reitera la reclamación de fijeza, y se añade una petición complementaria, en concepto de daño moral, por daños y perjuicios.

Se impugna en este recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de las reclamaciones de fijeza, así como del recurso de reposición antes mencionado, y se amplió posteriormente a la resolución expresa denegatoria de la reclamación de fijeza y de la indemnización postulada.

TERCERO.- Examen del primer motivo de apelación: aclaración sobre la pretensión articulada e imposibilidad de obtención del reconocimiento de empleada pública fija.-

1. Con la alegación inicial de que la sentencia de primera instancia no sanciona el abuso en la temporalidad que le corresponde por mandato legal y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, articula seguidamente la apelante una serie de motivos de apelación que son seguidamente examinados.

El primer motivo de apelación tiende a clarificar lo que constituye la pretensión principal articulada por la demandante y, en función de ello, imputa a la sentencia del Juzgado una errónea apreciación de esa pretensión. En concreto, alega la actora que no solicitó el reconocimiento de la condición de funcionaria de carrera sino de empleada pública fija, añade que no puede constituir impedimento para el acogimiento de su pretensión el hecho de no haber superado ningún proceso selectivo, y argumenta que la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad no se predica únicamente para el nombramiento de los funcionarios de carrera, sino que es aplicable para todo acceso a la función pública a través de las distintas modalidades, lo cual se relaciona con el hecho de que el nombramiento que se realiza desde su vinculación laboral se produce como consecuencia de haber conformado una lista entre los candidatos que han superado los ejercicios y han obtenido mejor puntuación en las últimas oposiciones convocadas (aquí la apelante se refiere a las oposiciones para auxiliar administrativo, pero resulta evidente que se trata de un error).

2. El detenido examen del suplico de la demanda revela que es cierto que la pretensión de la actora es de que se le reconozca la situación jurídica individualizada como empleada pública fija, pero ni siquiera con esa aclaración puede acogerse este primer motivo del recurso por varias razones.

En primer lugar, en el ordenamiento español de la función pública no existe la categoría de empleado público fijo, pues, con arreglo al artículo 8.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público,

'Los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual'.

En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, es necesario reconducir la pretensión articulada a una de las categorías admitidas, de modo que si lo que se persigue es el reconocimiento de la condición de fijeza solamente cabe acudir a la de funcionario de carrera o a la de personal laboral fijo, pero, debido a que la actora es funcionaria interina, es lógico deducir que la única interpretación lógica posible de cara a obtener aquella fijeza es entender que pretende lograr la condición de funcionaria de carrera.

En tercer lugar, el único modo de lograr la condición de funcionario de carrera en el ordenamiento español de la función pública es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que contemplan los artículos 62 del RDL 5/2015 y 60 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, es decir, es imprescindible la superación del correspondiente proceso selectivo, desarrollado de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEP y 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición), pues de otro modo se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad, que se recogen en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española.

En cuarto lugar, los requisitos y exigencias para obtener la condición de fijeza pretendida no se satisfacen con la inclusión en una lista de funcionarios interinos o de vinculación temporal, aunque para integrarla se haya acudido a aquellos candidatos que hayan superado uno o varios de los ejercicios de la oposición para funcionario de carrera, pues la diferencia entre el logro de la fijeza y la temporalidad es que para lo primero han de superarse todos los ejercicios del proceso selectivo y para lo segundo basta con superar algunos, y constituiría un autentico fraude de ley, además de una discriminación inadmisible, reconocer la misma condición de fijeza a quien sólo ha logrado aprobar uno o varios de los ejercicios sin llegar a superarlos todos.

En quinto lugar, si bien es cierto que, con arreglo al artículo 10.2 del EBEP, en los procedimientos de selección de personal interino también rigen los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, el objetivo es la cobertura inmediata de un puesto por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, no la integración de modo permanente en la función pública, hasta el punto de que el último inciso del artículo 10.2 del EBEP aclara que el nombramiento derivado de aquellos procedimientos de selección de personal funcionario interino en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera, norma que resultaría vulnerada si por haber logrado la integración de la actora en una lista de interinos se le reconociese la condición de funcionaria de carrera.

Por todo cuanto queda argumentado, no puede prosperar este primer motivo de apelación y ya se ha anticipado que la normativa interna española no permite la condición de fijeza que la demandante pretende, al margen de que seguidamente analicemos si se logra ese objetivo con arreglo a la normativa y jurisprudencia comunitarias.

CUARTO.- Respuesta a los motivos de apelación segundo y tercero planteados.-

1. El segundo motivo de apelación se basa en la alegación de que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al no sancionar el abuso en la temporalidad, buscando el efecto útil de la Directiva de aplicación.

Por su parte, el tercer motivo de apelación está íntimamente ligado al anterior, al fundarse en la alegación de vulneración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que uno y otro han de examinarse conjuntamente.

Ante todo conviene advertir que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige el acogimiento pleno de la pretensión ejercitada sino únicamente una repuesta judicial motivada y congruente, lo cual lógicamente entraña que ese derecho fundamental resulta observado aunque se desestime la pretensión planteada, si ello se hace de un modo argumentado, razonado y dando respuesta a las peticiones suscitadas con examen de las cuestiones planteadas.

En este sentido, reiterando lo que se ha dicho en otras muchas, ha declarado la sentencia del Tribunal Constitucional 256/2007, de 10 de diciembre, que ' constituye una garantía esencial del justiciable que el derecho a la tutela judicial efectiva comprenda el de obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello'.

En la sentencia apelada se ofrece esa respuesta motivada y congruente a las pretensiones planteadas, por lo que no puede estimarse conculcado el artículo 24 de la Constitución, en el que se reconoce aquel derecho a la tutela judicial efectiva. Otra cosa diferente es que la respuesta ofrecida no satisfaga los deseos de la demandante porque no se reconozca su condición de empleada pública fija ni, con ella, la indemnización postulada, pues ello significa que se muestra discrepante con lo argumentado y decidido. Esos motivos de discrepancia y la argumentación de que la normativa y jurisprudencia comunitarias respaldan la pretensión articulada se pueden esgrimir como razones para fundar el recurso de apelación, pero no son suficientes para estimar que se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. En todo caso, la citada discrepancia se centra en que no se ha sancionado el abuso en la temporalidad que ha afectado a la demandante y se ha infringido la búsqueda del efecto útil de la Directiva 1999/70/CE.

Aunque se pudiera aceptar que en el caso presente haya habido abuso en la temporalidad, tal como se razonó en la sentencia de 16 de junio de 2017 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña (aunque lo hizo a efectos de reconocer la interinidad en plaza vacante como situación jurídica individualizada, no para declarar la condición de fijeza que ahora se reclama), la argumentación de la apelante no puede ser compartida porque: 1º Una vez que en esa sentencia se apreció el abuso en la temporalidad y se argumentó que la demandante realizaba funciones estructurales, el Concello articuló medidas para paliar aquella temporalidad al incluir la plaza asociada al puesto de arquitecto superior y Técnico en Urbanismo desempeñado por la actora a una plaza de la relación de puestos de trabajo de arquitecto superior, con su inclusión en la OEP de 2018 dentro de la tasa adicional del proceso de estabilización de empleo que autorizaron excepcionalmente las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de esos ejercicios, para su cobertura definitiva por funcionario de carrera a través del correspondiente proceso selectivo, 2º Con ello se ha perseguido el efecto útil de la Directiva a fin de reducir la temporalidad y, en concreto, respecto a la plaza de la recurrente, dando la posibilidad de que se torne de temporal en fija, propiciando de ese modo que fuera ocupada por funcionario/a de carrera por la vía de la convocatoria del correspondiente proceso selectivo, 3º No cabe la aplicación directa de la mencionada Directiva, como parece argumentar la apelante.

Para ahondar en este último punto, conviene reproducir la cláusula 5ª del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE Y EL CEEP, que consta como anexo a la Directiva 1999/70/CE, en la cual, bajo el epígrafe de 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', establece:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

De la jurisprudencia comunitaria se deduce que para que una Directiva pueda ser invocada por los particulares ante la jurisdicción nacional es imprescindible que se trate de una disposición lo suficientemente clara y precisa y que establezca una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de abril de 1979, 19 de enero de 1982 y 5 de octubre de 2004). Y en la STJUE de 12 de diciembre de 1990 se aclara que una disposición es incondicional cuando no otorga a los Estados miembros ningún margen de apreciación.

Pues bien, las sentencias de 19 de marzo de 2019 de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos acumulados C-103/19 y C-429/18) y de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19), han declarado que con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incluido en la Directiva 1999/70/CE no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo, porque no es incondicional ni suficientemente clara y precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional que conozca del litigio, y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, y aunque, de acuerdo con el principio de interpretación conforme, pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo), ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legemdel Derecho nacional. Y añaden que dicha cláusula 5ª del Acuerdo Marco incluido en la Directiva 1999/70/CE residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos, sin que en modo alguno el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales. Y si dicho Acuerdo Marco no impone la obligación de transformarlos en indefinidos, mucho menos en fijos.

Precisamente el apartado 125 de la citada STJUE de 19/3/2020 argumenta lo contrario de lo que se pretende por la actora sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, al declarar que:

'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.

También en la STJUE de 3 de junio de 2021 se argumenta que con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, sino, a lo sumo a una interpretación conforme de esta última para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva, sin que por ello se faculte al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legemdel Derecho nacional.

De ese mismo punto dialéctico parten también el auto dictado por el TJUE el 30/09/2020 (asunto C-135/20) y la más reciente sentencia del TJUE de 11/02/2021 (asunto C- 760/18). En cualquier caso, y para despejar toda duda, a pesar de las conclusiones que alcanza el Tribunal comunitario en estos últimos pronunciamientos, conviene aclarar que no se consideran aplicables al ordenamiento jurídico español el auto de 30/09/2020, en cuanto se refiere en concreto a la legislación portuguesa, y tampoco la sentencia de 11/02/2021, que hace lo propio respecto de la Constitución y la legislación griegas.

En consecuencia, lo que resulta fácil de concluir es que, si bien el TJUE considera que el Acuerdo Marco impone a los Estados Miembros adoptar alguna medida que impida la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, deja en manos de cada Estado la regulación de aquellas que estime más oportunas, sin que en modo alguno pueda concluirse que el Derecho comunitario impone la transformación de los contratos de duración determinada en contratos indefinidos (Considerando 87).

Desde el momento en que la jurisprudencia comunitaria remite a la normativa interna y apodera a los jueces nacionales para buscar la medida más idónea frente al abuso en la contratación, conviene aclarar que la legislación española no permite convertir a un funcionario interino en fijo sin la previa superación de un proceso selectivo convocado para la cobertura de plazas de funcionario de carrera o de personal laboral fijo. En efecto, nunca podría ser declarada la demandante empleada pública fija (categoría que literalmente no existe en nuestro ordenamiento jurídico, como anteriormente vimos), sea como funcionaria de carrera o como personal laboral fijo, porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues, conforme a los artículos 62 del RDL 5/2015 y 60 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, el único modo de adquirir la condición de funcionario de carrera es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que dichos preceptos contemplan y, entre ellos, el de superar el correspondiente proceso selectivo, desarrollado de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEP y 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición), entre los cuales no se prevé la inclusión en listas de funcionarios interinos o de vinculación temporal.

La apelante alega que para su selección como funcionaria interina también se han acatado los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero resulta evidente que el proceso selectivo que ha de superarse para que puedan considerarse acatados aquellos principios es el convocado para el ingreso en la función pública como funcionario/a de carrera, no siendo suficiente la extracción de entre quienes integran una bolsa de méritos o, como en el caso presente, el acudir a los resultados de la última oposición para la provisión de plazas de arquitectos superiores, desarrollada en los meses anteriores, por orden de prelación atendiendo al mayor número de ejercicios aprobados y a la mayor puntuación obtenida. Precisamente esta última opción pone de manifiesto que quien resulta elegido/a no ha superado el proceso celebrado para integrarse como personal fijo, por lo que constituiría un auténtico fraude ( artículo 6.4 del Código Civil) permitir que la integración definitiva en el empleo público tuviera lugar a través de un proceso orientado a la selección de empleados temporales. Eso es lo que trata de impedir el artículo 25.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, cuando establece, en su primer inciso, que ' La prestación de servicios en régimen interino no constituye mérito preferente para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera'. El legislador solamente abre camino a que el tiempo de servicios como interino se compute en un proceso selectivo dirigido a integrarse en la función pública cuando, en el segundo inciso de aquel artículo 25.4 de la propia norma dice que 'No obstante lo anterior, el tiempo de servicios prestados se computará en los supuestos de concurso-oposición, en los términos que se establezcan en la correspondiente convocatoria'. Y todavía con más claridad lo establece el último inciso del artículo 10.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (tras la reforma por Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, en el texto que ha permanecido tras la última modificación por Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público), cuando establece que ' El nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera'. Resulta evidente, pues, que si se prescindiera de la normativa interna y se adoptasen medidascontra legemde la legislación nacional no se estaría observando lo que la jurisprudencia comunitaria establece en esta materia.

Por tanto, el Concello de A Coruña, una vez que en la anterior sentencia del Juzgado se argumentó que la actora realizaba funciones estructurales y apreció una situación de abuso de la temporalidad, afrontó tal situación para paliar el abuso en la fase de ejecución de aquella sentencia de 16 de junio de 2017, sin que, conforme a la legislación española, quepa reconocer la condición de empleada pública fija como medida paliativa sin la previa superación de un proceso selectivo para integrarse como funcionaria de carrera o personal laboral fijo. Por tanto, no es posible otorgar lo que la recurrente pretende, y esa denegación no entraña vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.

La apelante insiste en que, a través de una interpretación conforme, un juez nacional puede alcanzar el efecto útil de la Directiva, y se razona que la sentencia apelada valida una situación que vulnera flagrantemente los objetivos de la Directiva, incidiendo en aquella sentencia TJUE de 19 de marzo de 2020 para afirmar que en ella se deja claro que no se ajusta a los fines de la Directiva la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal temporal. Es más, la apelante incluso trata de argumentar que la única medida eficaz que cumple con el efecto útil de la Directiva es el reconocimiento de su condición de empleada pública fija. Es cierto que la sentencia TJUE de 3 de junio de 2021 desconfía como medida preventiva y paliativa de la organización de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes servidas por empleados públicos temporales, pero ello es debido a que no se garantiza que esos procesos se celebren efectivamente, de modo que si se asegura que tales procesos efectivamente tienen lugar en los plazos marcados legalmente sí se considera medida idónea, y ello es lo que ocurre en el caso presente, en el que el Concello de A Coruña sí garantiza la celebración en plazo, y es precisamente la conducta de quienes, como la actora, tratan de evitar que el proceso se ponga en marcha (impugnando la resolución que vincula la plaza que viene ocupando la recurrente a las plazas de la oferta de empleo público del año 2018) lo que demora que los procesos selectivos se lleven a cabo.

La propia sentencia TJUE de 19 de marzo de 2020, al igual que la de 3 de junio de 2021 del mismo TJUE, declara que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, por lo que si la medida paliativa que se solicita transgrede frontalmente la normativa nacional el juez nacional no está obligado a aplicarla. Y ello es lo que ocurre con la solicitud de reconocimiento de la condición de empleada pública fija sin la previa superación de un proceso selectivo, pues, al margen de que esa categoría no existe en Derecho español, el acogimiento de esa petición chocaría frontalmente con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, por lo que no se puede obligar a ningún órgano jurisdiccional español a aplicar esa medida. En este punto conviene significar que dicha sentencia TJUE de 19 de marzo de 2020, en su declaración tercera, remite a los Tribunales nacionales para buscar y encontrar medidas paliativas del abuso, cuando dice que la cláusula 5ª del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

Para ese caso de apreciación de abuso y fraude la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha establecido como medidas válidas las que se desprenden de las sentencias de 26 de septiembre de 2018, 16 de diciembre de 2020, 21 de febrero de 2021 y 1 de diciembre de 2021, es decir, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que se cubra por titular o se amortice la plaza vacante que cubre interinamente la recurrente. E incluso en esas sentencias se ha desechado que en el orden contencioso-administrativo se pueda acudir a la figura del personal indefinido no fijo, por lo que con mayor razón ha de negarse la posibilidad del reconocimiento de la condición de fijeza que ahora se persigue.

Toda la doctrina jurisprudencial que en la materia ha ido elaborando el Tribunal Supremo parte de dos importantes sentencias, la STS, Sala 3ª, de 26/09/2018, RC 785/2017, y la STS, Sala 3ª, de 26/09/2018, RC 1305/2017, en relación con personal estatutario temporal de un servicio de salud y con un funcionario interino local, y respecto de la concatenación de contratos temporales y la indemnización a percibir en el momento de su cese. En lo que ahora interesa las conclusiones que alcanza nuestro Tribunal Supremo son que, respecto a la solución jurídica aplicable al personal estatutario o funcionario interino que sufre abusos en su contratación temporal, ' (...) la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas'. En esas sentencias, y otras muchas posteriores (una de las últimas es la de 16 de diciembre de 2021) busca y encuentra el Tribunal Supremo las medidas paliativas y disuasorias del abuso en la temporalidad, por lo que no puede afirmarse que no se cumple lo que el Tribunal comunitario ordena. Lo que sucede es que esa solución no satisface a la actora, que lo que pretende es la declaración de su condición de fijeza, lo cual no es posible en la normativa española, al margen de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya podido abrir ese camino en otras de sus sentencias en las que la normativa nacional no lo impide. Así sucede con el auto de 30/09/2020, en cuanto se refiere en concreto a la legislación portuguesa, y la sentencia de 11/02/2021, que hace lo propio respecto de la Constitución y la legislación griegas. De hecho, la conversión de los contratos de trabajo de temporales en indefinidos (tampoco habla de fijos) lo es para el caso de que en la legislación nacional no exista otra medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, y ya hemos visto que para el Tribunal Supremo español sí existe esa medida disuasoria o paliativa, aunque no satisfaga a la demandante.

Por tanto, no existe base para considerar que se ha vulnerado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que, por el contrario, en la sentencia de primera instancia se ha tenido en cuenta tal jurisprudencia comunitaria, pero también se ha tomado en consideración la normativa nacional y jurisprudencia del Tribunal Supremo español, a los cuales remite aquella doctrina comunitaria.

Un caso similar al presente es el que decidió la sentencia de 19 de febrero de 2015 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Recurso 394/2013), en la que un Juez sustituto interesó la adopción de las medidas necesarias para la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, al colectivo de los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, y en concreto, como petición principal solicitaba que se le reconociese la condición de empleado público fijo, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, o subsidiariamente, de empleado público indefinido, y el Tribunal Supremo descartó el uso abusivo invocado, al considerar que los sucesivos nombramientos y llamamientos de duración determinada que anualmente puedan recaer en aquéllos, incluso aunque se sucedan por espacios prolongados de tiempo, obedecen en nuestro ordenamiento a concretas necesidades prefijadas en él, de sustitución o de apoyo judicial siempre temporal, no duradero ni permanente, que requieren de atención pronta por la propia naturaleza de la actividad, por lo que se consideró que existían razones objetivas que justificaban la renovación de sus nombramientos. En cuanto a la petición de reconocimiento de empleado público fijo, el Tribunal Supremo destacó que el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Juez se produce mediante la superación de una oposición libre y de un curso teórico y práctico de selección realizado en la Escuela Judicial, condiciones que el demandante no cumplía, por lo que, al igual que en el caso que ahora se enjuicia, se resaltó la necesidad de superación de ese proceso selectivo para integrarse como funcionario de carrera. En la más reciente sentencia de 14 de septiembre de 2021 (recurso contencioso administrativo nº 136/2020) reitera el mismo criterio la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en la reclamación de un Juez sustituto de que se le reconociera la condición de empleado público fijo discontinuo bajo los principios de permanencia e inamovilidad.

En la relación de hechos que han quedado consignados en el segundo fundamento jurídico se ha puesto de manifiesto que la actitud de la Administración Local coruñesa no es la de persistir en la temporalidad y mostrarse renuente a hacerla desaparecer, porque se han puesto en marcha mecanismos que permitan que los puestos de trabajo ocupados por funcionarios/as interinos/as, como el de la recurrente, se provean definitivamente con personal fijo.

A ello ha de añadirse que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y, de cara a disminuir los altos niveles de temporalidad que se reconocen en el empleo público español (así se expone en el preámbulo de la norma legal), el artículo 2 de la propia Ley 20/2021 prevé la celebración de procesos de estabilización de empleo temporal para aquellas plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, siendo el sistema de selección de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate. E incluso en el aparado 5 de aquel artículo 2 se prevé una compensación económica para el personal temporal (sea funcionario interino o laboral temporal) que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

Asimismo, en la disposición adicional sexta de la propia norma prevé la convocatoria excepcional de procesos de estabilización de empleo temporal de larga duración, en los siguientes términos:

'Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma'.

Por su parte, en la disposición adicional 1ª de la propia Ley 20/2021 existe una previsión específica de una serie de medidas para la estabilización de empleo temporal para el ámbito local, estableciendo:

'1. Los municipios, excepto los de gran población previstos en el Título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, podrán encomendar la gestión material de la selección de su personal funcionario de carrera o laboral fijo a las diputaciones provinciales, cabildos, consejos insulares, entes supramunicipales u órganos equivalentes en las comunidades autónomas uniprovinciales.

Los municipios podrán, también, encomendar en los mismos términos la selección del personal funcionario interino y personal laboral temporal.

2. Finalizado el proceso selectivo, la autoridad competente de la entidad local nombrará o contratará, según proceda, a los candidatos que hayan superado el proceso selectivo.

3. Los procesos de estabilización de empleo temporal en el ámbito local se regirán por lo dispuesto en el artículo 2. No serán de aplicación a estos procesos lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local'.

Se menciona la anterior normativa recientemente aprobada porque no resulta descartable que la demandante pueda acogerse a la misma.

En definitiva, tanto las medidas articuladas por el Concello de A Coruña como las previstas en la normativa interna española han de incluirse como preventivas y disuasorias del abuso de la temporalidad, dejando abierta la vía para que la demandante pueda acogerse a ellas. Pero ha de insistirse en que entrañaría una medida contra legemel reconocimiento sin más a la recurrente de la condición de fijeza que pretende, porque daría lugar a la vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, lo cual resulta proscrito por la jurisprudencia comunitaria, como hemos visto. De hecho, la conversión de los contratos de trabajo de temporales en indefinidos (tampoco habla de fijos) lo es para el caso de que en la legislación nacional no exista otra medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, y ya hemos visto que para el Tribunal Supremo español sí existe esa medida disuasoria o paliativa, aunque no satisfaga a la demandante.

QUINTO.- Improcedencia de la pretensión indemnizatoria.-

1. En este recurso de apelación solicita la demandante que, junto a la declaración de fijeza de su condición, se reconozca en su favor la indemnización por daño moral por importe de 20.000 euros, apoyándose en la resolución de 31 de mayo de 2018 del Parlamento Europeo que, dando respuesta a las peticiones de lucha contra la precariedad y uso abusivo de los contratos de duración determinada, destaca en su punto 19 que la transformación de un contrato de duración determinada en un contrato de duración indefinida para un trabajador que ha sufrido un abuso, en infracción de la Directiva 1999/70/CE, no exime a un Estado miembro de la obligación de sancionar dicho abuso, incluyendo, además, que el trabajador afectado obtenga la reparación de los perjuicios sufridos en el pasado.

Resalta la apelante que esta indemnización de 20.000 euros que se postula tiene en cuenta el amplio tiempo transcurrido en el que la demandante ha tenido que soportar una situación de precariedad, con la consiguiente inseguridad en su puesto de trabajo, la inquietud y las afectaciones psicológicas que de ello deriva, así como las limitaciones de promoción en la función pública a lo largo de estos años si tuviera la condición de fijeza. Y destaca la recurrente que esa indemnización tiene claramente su base en el notorio incumplimiento de la normativa comunitaria y estatal por parte de la Administración contratante, que ha incidido en el abuso de la temporalidad y de la legalidad que podría incardinarse en un funcionamiento anormal del servicio público, regido por los principios de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

2. Desde el momento en que en el anterior fundamento jurídico se ha razonado que no ha sido anómalo el funcionamiento de la Administración y que no procede la declaración de fijeza en favor de la recurrente, tampoco puede prosperar la reclamación de la indemnización que con ella se postula y a la que está íntimamente ligada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo avala tal denegación, pues en ella se exige la demostración de la efectividad del daño para que surja la indemnización, y si, según la demandante, el daño deriva de la inseguridad y precariedad por no haberle reconocido la condición de fijeza que pretende, y se decide que esta última no le corresponde, correlativamente la indemnización tampoco procede.

Así, en las STS de 26/09/2018, RC 785/2017, y la STS, Sala 3ª, de 26/09/2018, RC 1305/2017, ya se había pronunciado también nuestro Alto Tribunal argumentando, respecto al derecho a indemnización que se puede generar si se mantiene o se extingue la relación abusiva, en cuyo sentido el Alto Tribunal concluye que '(...) El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

La apelante aclara que lo que reclama no es ninguna indemnización por cese, lo cual es lógico desde el momento en que este no ha tenido lugar. Es por ello que debe quedar al margen la jurisprudencia comunitaria que abre la posibilidad de indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en el asunto C596/14 Ana de Diego Porras, aunque posteriormente fue rectificada en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 5 de junio de 2018 (Asunto 677/16, Montero Mateos), de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C-619/17, de Diego Porras), y la más reciente de 22 de enero de 2020 (asunto C177/18, caso Almudena Baldonedo Martín).

En el mismo sentido se han expresado las recientes sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), y varias de 1 de diciembre de 2021 (RC 7065/2018, 7494/2019, 6482/2018, 6293/2018 y 4133/2019), 2 de diciembre de 2021 (RC 7468/2018, 6484/2018), y 16 de diciembre de 2021 (RC 7467/2018).

En esta última sentencia, remitiéndose a la de 30/11/2021, para el caso del previo cese del recurrente, excluye la procedencia de la indemnización de daños como medida disuasoria, tras apreciar el abuso en el nombramiento, y casa una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que había concedido la suma de veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, con la siguiente argumentación:

'SEPTIMO.- En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una 'naturaleza sancionadora'. Dice textualmente:

'[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]'.

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan 'daños punitivos'. Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión 'compensación económica', en vez de 'indemnización', dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.'.

En base a toda la anterior argumentación concluye el Tribunal Supremo en dicha sentencia que ' el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten'.

En estas sentencias, decidiendo sobre casos en los que el/la funcionario/a interino/a había sido cesado/a, descarta el Tribunal Supremo la procedencia automática de la indemnización aunque se haya apreciado una situación de abuso, por esa sola circunstancia, por lo que con mayor motivo ha de llegarse a esa conclusión si, como en el caso presente, la funcionaria interina no ha sido cesada. En todo caso, ya hemos visto que el Tribunal Supremo descarta la procedencia de indemnización por el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, que es lo que la actora solicita.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de A Coruña de 2 de septiembre de 2021, CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0557-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.