Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 325/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 74/2021 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 74/2021

SENTENCIA NÚMERO 325/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a diez de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 201/2022, de 3 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que (i) estimó el recurso 351/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, a instancias de Penélope, contra resolución de 2019/025 de 29 de octubre, del Viceconsejero de la Función Pública del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución 2019/046 de 8 de julio, del Director de Función Pública, que desestimó reclamación de consolidación de grado personal, y (ii) declaró no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas y el derecho de la demandante a la consolidación en grado personal en el nivel mínimo de intervalo de grupo D.

Son parte:

- Apelante: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por el letrado del Servicio Jurídico Central del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

- Apelada: Doña Penélope, representada por la Procuradora Doña Marta Ezcurra Fontán y dirigido por la letrada Doña Nere Urrestarazu Zameza.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la se estime el recurso interpuesto contra la sentencia 201/20 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Bilbao, la revoque y declare conforme a derecho las resoluciones allí recurrida.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación de Penélope, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación el 12 de enero de 2021, suplicando se dictase sentencia en la que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia de instancia, con todas las consecuencias que en Derecho procedan.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 07/06/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, recurre en apelación la sentencia nº 201/2022, de 3 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que (i) estimó el recurso 351/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, a instancias de Penélope, contra resolución de 2019/025 de 29 de octubre, del Viceconsejero de la Función Pública del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución 2019/046 de 8 de julio, del Director de Función Pública, que desestimó reclamación de consolidación de grado personal, y (ii) declaró no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas y el derecho de la demandante a la consolidación en grado personal en el nivel mínimo de intervalo de grupo D.

Por auto de 10 de diciembre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao se desestimó la petición de aclaración de la sentencia, en relación con la solicitud de corregir el error material en la identificación de la Administración demandada y aclaración de que en el fallo se recogía en el punto 3 el derecho de la demandante a la consolidación de grado personal en el Nivel VI-A, CD18 del Subgrupo C2.

En relación con el error material se contestó que ya había sido resuelto por auto de 23 de noviembre de 2020 dado que, efectivamente, el encabezamiento de la sentencia identifica como Administración demandada a la Universidad del País Vasco, rechazándose el complemento de la sentencia al considerar que con ello se desbordaba el ámbito de la aclaración, por no estarse ante una aclaración sino ante la alteración del fallo, con remisión a que su lectura debía hacerse en atención al último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia.

La sentencia apelada, como pasamos a ver, en distintos pasajes, además del encabezamiento, hace referencia a la Universidad del País Vasco como Administración demandada.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Justifica el pronunciamiento al que llegó con lo que razonó en su FJ 3º, referido a la consolidación en grado personal de funcionario interino según la Ley de Función Pública Vasca, en el que razona como sigue:

< < Consolidación de grado personal del funcionario interino en la Ley de Función Pública Vasca.

A) Normativa autonómica vs normativa estatal. Valoración.

El artículo 45 de la Ley 6/1989, de la Función Pública Vasca (LFPV) preceptúa:

[...]

La UNIVERSIDAD PÚBLICA DEL PAÍS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA (sic) considera que las resoluciones dictadas son conformes a derecho y, por tanto, no incurren en discriminación, porque el elemento esencial para proceder al cómputo del grado personal reside en la titularidad de la plaza que se desempeña y esta circunstancia no tiene nada que ver con el carácter temporal o permanente del vínculo dado que personal funcionario desempeñando una plaza distinta de la que tienen atribuida en titularidad tampoco consolidan grado personal.

Este razonamiento obvia una cuestión de principio, cual es la ausencia de titularidad de plaza en el funcionario interino, por definición.

Y de la lectura del precepto se observa que el funcionario titular que desempeña su cometido en una plaza distinta a la que posee en titularidad sí genera o consolida grado, al menos el grado correspondiente a su plaza en propiedad, de la que es titular ( art. 45.3 in fine LFPV).

Ello está en consonancia con la declaración inicial del precepto: todo funcionario poseerá un grado personal.

Por tanto, si todo funcionario ha de poseer un grado personal y los únicos que consolidan son los funcionarios de carrera (y) en la plaza de la que son titulares -en la Administración de la Comunidad Autónoma-, la conclusión que ha de extraerse es que los únicos que no consolidan, conforme a la interpretación que realiza la Administración de la normativa que resulta de aplicación, son los funcionarios interinos, precisamente porque carecen de titularidad a la que imputar grado personal alguno.

Se ha invocado una presumible discriminación inversa con el funcionario de carrera en plaza distinta de la que es titular frente al funcionario interino que desempeña su tarea en esa misma plaza que viene desarrollando su función el funcionario de carrera , discriminación que habría que extraer del hecho que a pesar de que ambos dos -funcionario de carrera y funcionario interino- carecen de esa plaza en titularidad -el funcionario de carrera porque no es su plaza en propiedad y el funcionario interino porque carece de plaza en propiedad- el único que consolida el grado personal en dicha plaza es el funcionario interino. Sin embargo, esta discriminación no acontecería por el hecho de que todo funcionario poseerá un grado personal( art. 45.1 LFPV) y para el funcionario interino su grado personal, a salvo de lo que más adelante se razonará, es ése, el único que ostenta, luego para el funcionario interino dicha plaza, u otra anterior, funciona como plaza de nuevo ingreso, porque así resulta de la nómina que percibe mes a mes. Cuestión distinta sería si al funcionario interino se le retribuyera conforme al grado personal correspondiente al nivel mínimo del intervalo establecido para el grupo al que pertenezca a pesar de estar desempeñando función en un nivel superior previsto para el grupo al que ha sido contratado ( art. 45.8 LFPV en contraposición al art. 70.3 RD 364/1995), cual funcionario titular de plaza que consolida grado en su plaza mientras desempeña funciones en plaza distinta y sobre la que no consolida grado personal.

También se señala la discriminación que se produciría respecto del funcionario de carrera si se reconociera un grado superior al de entrada pero esta cuestión requiere, previamente, reconocerle el derecho que postula.

Llegados a este punto resta determinar si esta diferencia de trato obedece a razones objetivas.

Y si se considerara que existe una diferencia de trato que no obedezca a razones objetivas, la pretensión sostenida se analizará en atención a las circunstancias de cada caso.

B) Inexistencia de razones objetivas para la diferencia de trato.

Señala la cláusula 4 Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, bajo el epígrafe Principio de no discriminación, en su primer punto

3. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Recuerda el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por todas Sentencia de 20 de septiembre de 2018, asunto C-466/17,

(26)... la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco prohíbe tratar, por lo que respecta a las condiciones de trabajo, a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. El apartado 4 de dicha cláusula enuncia la misma prohibición en lo que respecta a los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo ( sentencia de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11 , EU:C:2012:646 , apartado 39). Además, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que las reglas relativas a los periodos de servicio que deben cumplirse para poder ser clasificado en una categoría retributiva superior están comprendidas en el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartados 46 y47).

28. (...) Por lo tanto, para apreciar si esta diferencia de trato constituye una discriminación prohibida por esa cláusula, es preciso analizar, primero, si las situaciones de que se trata son comparables y, a continuación, si existe alguna eventual justificación objetiva.

Sobre la cuestión de si las situaciones de que se trata son comparables

29. Para apreciar si los trabajadores realizan un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo Marco, es preciso investigar, con arreglo a las cláusulas 3, punto 2, y 4, apartado 1, de dicho Acuerdo, si cabe considerar que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable, habida cuenta de un conjunto de factores tales como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones de trabajo ( sentencia de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16 , EU:C:2018:393 , apartado 51 y jurisprudencia que allí secita).

(...)

Sobre la existencia de una justificación objetiva

36. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de «razones objetivas» que figura en la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo Marco debe entenderse en el sentido de que una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos no puede justificarse por el hecho de que tal diferencia esté prevista en una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo ( sentencia de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16 , EU:C:2018:393 , apartado 56 y jurisprudencia que allí secita).

37. Este concepto requiere que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caractericen la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro ( sentencia de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16 , EU:C:2018:393 , apartado 57 y jurisprudencia que allí secita).

38. La referencia a la mera naturaleza temporal del trabajo del personal de la Administración Pública no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir, por sí sola, una «razón objetiva», en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo Marco. En efecto, admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos vaciaría de contenido los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo Marco y equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada ( sentencia de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11 , EU:C:2012:646 , apartado52).

La UNIVERSIDAD PÚBLICA DEL PAÍS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA (sic) no invoca que las funciones ejercidas por la recurrente fuera diferente a las que son desempeñadas por los funcionarios de carrera en puestos de trabajo idénticos ni pone en duda la calidad del trabajo desempeñado por la misma.

Y el hecho de que no hayan accedido a la función pública por el sistema de oposición no desmerece su posición en este procedimiento.

Por tanto, la situación de la recurrente es comparable a la de los funcionarios de carrera, procediendo a analizar si existe una razón objetiva que justifique la negativa de la UPV/EHU para reconocer la consolidación del grado personal.

Es preciso recordar que El mero hecho de que el trabajador con contrato de duración determinada haya cumplido (...) períodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relación laboral de duración determinada no constituye tal razón objetiva ( sentencia de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11 , EU:C:2012:646 , apartado71).

Ahora bien, la importancia que el ordenamiento jurídico atribuye a las oposiciones ha de ser puesto en valor.

El acceso a la función pública, recoge la Constitución Española, debe ser en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos ( art. 23.2 CE) y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE78).

La Exposición de Motivos de la Ley de Función Pública del País Vasco señala La ley abarca en su título IV el régimen estatutario de los funcionarios públicos, regula las formas de acceso a tal condición y los tasados supuestos en que la misma se pierde y delimita la carrera administrativa sobre tres pilares básicos: el grado, la promoción interna y la movilidady su art. 44 LFPV indica La carrera administrativa de los funcionarios se instrumenta a través del grado personal y de la posibilidad de acceder a otros puestos de trabajo mediante concurso o libre designación, así como por la posibilidad de promoción interna a otros Cuerpos del Grupo superior o del mismo Grupo.

En fecha reciente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha confirmado lo aquí expuesto en su Sentencia nº 311/2020, de 22 de octubre de 2020, recurso de apelación número 585/2020, proveniente de este Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao en la Sentencia dictada el 31 de marzo de 2020 en el seno del Procedimiento Abreviado nº 197/2019, cuando señala Pues bien, vemos cómo el Tribunal Supremo ha resuelto ya la cuestión que ahora nos ocupa, de tal modo que solo cabe considerar que la carrera profesional horizontal tiene la consideración de condición de trabajo. Condición que ha de aplicarse necesariamente a los funcionarios interinos, so pena de incurrir en discriminación.

En definitiva, no se aprecia aquel objetivo justificativo de una diferencia de trato en la regulación por cuanto se vincula a la carrera administrativa, sin mayor limitación o restricción de derechos, ni condicionante alguno.

Por esta razón cabe entender que la eliminación de la consolidación de grado para el funcionario interino supondría la desaparición de un derecho ínsito dentro de la carrera administrativa de todo funcionario ( arts. 44 y 45.1 LFPV), sin adjetivar su régimen jurídico y, por tanto, inclusivo en el régimen jurídico de los funcionarios interinos.

En todo caso, si pudiera colegirse dicha interpretación lo sería en la medida que a los funcionarios de carrera que desempeñan su labor en una plaza distinta de la que son titulares se les restringe o, por mejor decir, limita la consolidación del grado personal a la plaza de la que son titulares, porque ésa es su plaza y, por tanto, su carrera de honores dentro de la administración a la que vincular su progresión visualizada en el grado personal, pero esta interpretación se desvanece en el momento que los funcionarios interinos no sufren restricción en el reconocimiento, y consiguiente percepción mensual, desugrado personal, idéntica retribución a la de los funcionarios de carrera que desempeñen idéntica función.

Por ello, el hecho de no reconocer la consolidación de grado a los funcionarios interinos no encuentra acomodo en la normativa ( art. 45.1 y 2 LFPV) ni razón de ser en el hecho de no poder acceder a los tribunales de selección o de expedientes disciplinarios por cuanto se les reconoce sugrado.

La cuestión reside, entonces, en determinar cuál es el grado de consolidación para un funcionario interino.

C) Determinación genérica del grado personal para consolidar del funcionario interino.

No se trata de determinar qué grado personal se asocia a una plaza determinada en la que está prestando servicios un funcionario interino, puesto que ésta lo dará el perfil de la plaza, sino de qué grado personal puede consolidar o está consolidando el funcionario interino.

En principio, el grado personal se establece para todo funcionario al desempeño de uno o más puestos de trabajo del nivel correspondiente durante dos años consecutivos o tres con interrupción, si bien la normativa establece la salvedad de que no será computable a efectos de consolidación del grado personal el tiempo de servicios prestados en el desempeño provisional de un puesto de trabajo.

En el apartado anterior ya hemos señalado que en el caso analizado no hemos apreciado causa objetiva que justificara una diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y la recurrente en su condición funcionaria interina para denegarle el derecho a la consolidación de grado.

Pero la consolidación se producirá de su grado y no invariablemente del grado de la plaza que en ese momento se halle desempeñando provisionalmente.

El reconocimiento que se realiza a los funcionarios interinos para disfrutar del mismo régimen jurídico que los funcionarios de carrera, al menos en el concreto aspecto que analiza esta resolución y que puede resumirse en el aforismo consolidación del grado personal, determina, una vez superada la objeción de la UPV/EHU al reconocimiento del derecho a la consolidación del grado, la aplicación de dicho régimen jurídico, esto es, los derechos y obligaciones que establece la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca.

Con el funcionario de carrera resulta sencillo conocer qué grado está consolidando dado que todo funcionario en activo, y en otras situaciones administrativas, tiene asignada una plaza en propiedad con su correlativo nivel.

En cambio, con el funcionario interino dicha determinación requiere de interpretación puesto en la normativa no se establece qué grado personal les corresponde.

El grado personal de los funcionarios de carrera de nuevo ingreso corresponde al nivel mínimo del intervalo establecido para el grupo al que pertenezcan ( art. 45.8 LFPV) a pesar de poder estar desempeñando un puesto de trabajo (cabe entender) de nivel superior.

En resoluciones anteriores dictadas por quien suscribe la presente resolución se ha reconocido como grado personal de los funcionarios interinos el correspondiente a la plaza concreta en la que inicia su desempeño.

D) Análisis del grado personal que corresponde a cada recurrente para consolidar. Valoración.

Hemos indicado que a los funcionarios de carrera que progresan en su carrera profesional en una plaza distinta de la que son titulares, esto es, prestando servicios en lo que la normativa autonómica denomina desempeño provisional de un puesto de trabajo,ya sea en una comisión de servicios ya sea optando a plazas en condición de funcionario interino o cualquier otro sistema de provisión temporal, no se les computa a efectos de consolidación de grado personal ( art. 45.3 LFPV).

Pues bien, por lo que respecta a Dª Penélope, como funcionaria interina, ha prestado servicios anteriores en distintas plazas con sus correspondientes niveles o grados personales, siendo afectada por la misma situación que los funcionarios de carrera, conforme a lo argumentado en el apartado anterior, en el sentido de que ya ha tenido acceso a la función pública y, por tanto, ya ha estado sometida al régimen jurídico cuya aplicación reclama.

Viene desarrollando una carrera profesional en la administración pública, luego los segundos o ulteriores desempeños temporales en la función pública no le permite consolidar grado personal en el nivel de estos segundos o ulteriores desempeños temporales, por las mismas limitaciones que acontecen para los funcionarios de carrera porque, conforme a lo indicado, el grado personal se adquiere, por todo funcionario, por el desempeño de uno o más puestos de trabajo del nivel correspondiente y sin que en el presente procedimiento se haya acreditado que Dª Penélope hubiera padecido la supresión del puesto de trabajo anterior al que reclama la consolidación de grado o hubiera sido removidas en dicho puesto anterior por una alteración sobrevenida (vid. art. 45.3 LFPV).

No cabe mayor igualdad en la aplicación de la norma que reconocer al funcionario interino que ya ingresó en la función pública el mismo derecho que al funcionario de carrera, y por eso se va a modificar el criterio que se ha venido sosteniendo hasta el momento en atención a no crear una discriminación indeseada, consistente en tratar al funcionario interino, una vez reconocido su derecho a consolidar grado, de mejor condición que al funcionario de carrera, en atención al límite que el art. 45.8 LFPV establece para éstos: el grado personal de los funcionarios de carrera de nuevo ingreso corresponde al nivel mínimo del intervalo establecido para el grupo al que pertenezcan.

Por tanto, ahora sí, reconocido el derecho de los funcionarios interinos a la consolidación de grado en igualdad de condiciones que los funcionarios de carrera nula diferencia de trato cabe advertir si se les consolida el grado personal correspondiente al nivel mínimo del intervalo establecido para el grupo al que pertenezca el puesto de trabajo al que accedieron en la Administración Pública.

En definitiva, tiene razón la UPV/EHU cuando deniega la solicitud que reclama consolidar un grado personal en puestos de provisión temporal posteriores porque el desempeño en puestos de provisión temporal no genera derecho a la consolidación del grado personal correspondiente al nivel que lleva aparejado ese puesto.

Y no se produce discriminación inversa porque se le reconozca al funcionario interino el grado personal correspondiente al nivel mínimo del intervalo establecido para el grupo al que pertenezca el puesto de trabajo al que accedió en la Administración Pública porque ésa es la situación existente para los funcionarios de carrera.

De tal forma que un funcionario en régimen de provisión temporal consolida grado personal en igual de condiciones que un funcionario de carrera.

En conclusión, y modificando lo decidido en anteriores resoluciones, no cabe consolidar en ulteriores plazas en provisión temporal sino en la plaza correspondiente, que para la recurrente es aquella a la que accedió en el pasado, lo que a efectos de consolidación del grado personal será el nivel mínimo del intervalo establecido para el grupo D, por ser correspondiente al grupo por el que accedió en la Administración Pública > > .

TERCERO. - El recurso de apelación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa que se estime, para revocar la sentencia apelada y declarar conforme a derecho las resoluciones recurridas en la instancia.

1.- En la alegación primera se remite a los fundamentos de derecho de las resoluciones recurridas.

2.- En la alegación segunda parte de los pronunciamientos del Tribunal Supremo y de esta Sala sobre la consolidación de grado, que está dentro de la carrera horizontal y que la carrera profesional ha de ser considerada condiciones de trabajo por lo que el personal interino tiene derecho a la consolidación.

Se dice que, con ese punto de partida, la cuestión radica en la consolidación de grado conlleva un trato discriminatorio respecto al personal funcionario de carrera.

Trae a colación la STS de 20 de enero de 2003, casación en interés de ley 6/2002, que fijó como doctrina legal que la referencia al artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo a cualquiera que sea el sistema de provisión no incluye a los efectos de la consolidación de grado personal, los puestos de trabajo obtenidos en virtud de la adscripción provisional.

Por ello, el punto de partida es que el personal funcionario de carrera no consolida grado del puesto que ocupa provisionalmente, doctrina jurisprudencial consolidada que sigue vigente.

Añade que, sin embargo, el personal interino tiene nombramiento es transitorio, siendo la provisión definitiva condición para la consolidación del grado.

A modo de ejemplo práctico señala que, si dos personas ocupan un puesto de trabajo de nivel 26, una de ellas funcionaria de carrera en comisión de servicio y otra funcionaria interina, la segunda consolidaría el nivel mientras que la primera no, por lo que, si ambas pasan posteriormente a desempeñar su trabajo en plazas de menor nivel, la funcionaria de carrera, no habría consolidado el grado mientras que la funcionaria interina sí tendría derecho.

A mayor abundamiento destaca que de conformidad con el artículo 45.6 de la Ley de Función Pública Vasca, el personal funcionario de carrera, si pasa a un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al del propio grado personal, solo puede consolidar dos niveles cada dos años de servicios continuados, mientras que en el caso del personal funcionario interino la carrera administrativa no sería progresiva sino que iría ligada a un acontecimiento aleatorio el nivel del puesto de trabajo que en ese momento se necesita ocupar.

Concluye que el tratamiento diferenciado en la consolidación de grado y por ello en el desarrollo de la carrera administrativa, vulnera los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, otorgando más derechos al personal interino que al funcionario de carrera.

3.- La alegación tercer, se detiene en el artículo 45.8 de la Ley de Función Pública Vasca según el cual los funcionarios de nuevo ingreso tendrán asignado grado personal correspondiente al nivel mínimo del intervalo establecido para el grupo al que pertenezca.

En este ámbito se dice que se interpone el recurso de apelación porque para la Administración apelante, con carácter general la concesión de la consolidación al grado al personal interino no está amparada en el derecho interno ya que no solo afecta a las retribuciones sino a la promoción profesional del personal funcionario público.

Insiste en la conclusión discriminatoria sobre todo por la vinculación al primer puesto de trabajo que ocupan en la Administración respecto al personal funcionario de carrera, por lo que de desestimarse el recurso de apelación, la Administración considera más ajustada a derecho la consolidación del grado personal en el nivel mínimo del intervalo establecido para el grupo al que pertenezca la recurrente, y no al primer puesto que ocupa en la Administración, remitiéndose en este ámbito a las argumentaciones jurídicas que contiene la sentencia apelada en los apartados C y D de su FJ 3º, porque de lo contrario pervierte la propia naturaleza del grado, porque el mismo no se consolidaría por una progresión consecutiva, atendiendo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

CUARTO. - Oposición de quien fue demandante, Penélope .

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- En el alegato primero señala que la Administración reproduce en el recurso de apelación las mismas alegaciones que realiza en la contestación, sin hacer crítica jurídica de la sentencia ni de su argumento.

Se remite a lo que implica el recurso de apelación en relación con pronunciamientos de los Tribunales y en concreto pronunciamientos del Tribunal Supremo.

2.- En segundo lugar, insiste en que lo que traslada el recurso de apelación se fundamenta en las ideas que traslada recogidas ya en las alegaciones segunda y tercera.

3.- En tercer lugar, rechazan los alegatos del recurso de apelación, para defender que es algo que ya ha sido desestimado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con remisión a la SSTS 1592/2018 del recurso 1781/2017, 727/2019 de 21 febrero, recurso 1805/2017, 239/2019 de 25 de febrero, recurso 4336/2017, 293/2019 de 6 de marzo, recurso 2595/2017, 294/2019 de 6 de marzo, recurso 5297/2017; así como sentencia de esta Sala, Sección Primera, 311/2020, apelación 585/2020 y sentencia 220/2020 apelación 398/2020.

Tras ello se remite a lo que razonó la sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero, a lo que antes nos referíamos.

Todo ello para concluir que la sentencia no ha incurrido en ningún error de enjuiciamiento, ni incongruencia de ningún tipo, porque ha hecho aplicación correcta de la jurisprudencia, en relación con lo que ya se trasladó con la demanda, y se reitera con la oposición al recurso de apelación, en relación con la cláusula 4 de la Directiva 1099/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, en relación con los artículos 44 y 45 de la Ley de Función Pública Vasca.

QUINTO. - Rechazo del reparo formal opuesto por la apelada, referido a la ausencia de crítica de la sentencia apelada.

Al entrar a responder a las cuestiones planteadas, debemos, en primer lugar, hacerlo con la alegación primera que traslada la apelada, cuando achaca al recurso de apelación de la Administración que reproduce las alegaciones que ya realizó en la contestación, sin que exista crítica de la sentencia, ni de lo en ella argumentado.

Sin perjuicio de que, en el fondo, efectivamente, así es, el recurso de apelación se centra en lo que se trasladó en primera instancia, en el acto de la vista, además de remitirse a la resolución recurrida, para oponerse a la demanda, debemos partir del carácter restrictivo del planteamiento que se hace por la apelada, que conduciría a inadmitir el recurso de apelación, a no analizar lo que con él se defiende, aunque estemos ahora en segunda instancia, siendo significativo a tales efectos que, en el fondo, estamos ante una cuestión de naturaleza jurídica, singularmente lo que para la administración apelante sería desconocimiento del derecho interno.

A ello unido que no puede concluirse que el recurso de apelación no tenga en cuenta la sentencia apelada, por lo que no hay soporte para sancionar la actuación procesal de la parte apelante con la relevante consecuencia de rechazar la respuesta a los argumentos del recurso de apelación.

SEXTO. - Desestimación del recurso de apelación; personal de duración determinada y carrera profesional; consolidación de grado; irrelevancia de la regulación sobre la adscripción provisional y otras situaciones referidas por la administración apelante en relación con los funcionarios de carrera.

Hecha esa precisión, debemos ratificar que lo debatido se centra en si conforme a derecho fue la sentencia apelada con el pronunciamiento al que llegó, en concreto de reconocimiento del derecho a la consolidación de grado, partiendo de la condición de la demandante como funcionaria interina y, en este caso, finalmente, en el nivel mínimo del intervalo del grupo D.

Hay que destacar que ese es el ámbito de decisión de la sentencia apelada y por ello el ámbito en el que se enmarca el presente recurso de apelación, en el que únicamente apelante es la Administración demandada en la instancia, enlazando con lo que se ratificó por el Auto de 10 de diciembre de 2020 que, tras resolver solicitud de corrección de error material sobre la identificación de la Administración demandada, rechazó la aclaración o complemento del fallo, porque trascendía de la aclaración pretendida, remitiéndose al último párrafo del FJ 3º de la sentencia apelada, cuyo contenido hemos trasladado, ámbito en el que la sentencia apelada concluye en que se modifica previo criterio seguido por el juzgador de instancia, al ratificar el reconocimiento del grado personal vinculado al nivel mínimo del intervalo establecido para el grupo D, por ser el correspondiente al grupo por el que se accedió en la Administración pública.

Añadiremos que la sentencia apelada, efectivamente, identifica en varios pasajes erróneamente a la Administración demandada, porque no es la UPV sino la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco; también señalaremos que cuando traslada el contenido del art. 45 de la Ley de la Función Pública Vasca lo hace con desorden en relación con los apartados, dado que lo hace con los números 3 a 13, cuando los números correctos son 1 a 10, significando que además el 13 es reiteración del número 8.

Con esas precisiones, debemos rechazar el argumento central que traslada el recurso de apelación, porque sí está reconocida la consolidación de grado, en concreto la denominada carrera horizontal, al personal funcionario interino, así deriva de la normativa europea, de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que haremos cita, por todas [- a varias de ellas se refiere la apelada -], de la STS de 18 de diciembre de 2018, casación 3723/2017 que, en lo que interesa, declara como doctrina jurisprudencial:

< < 1º) que la carrera profesional, como la establecida en el Acuerdo de la Mesa Sectorial de 19 de julio de 2006 (DOGC de 28 de diciembre de 2006, con la modificación publicada en el DOGC de 29 de marzo de 2007), está incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable al personal estatutario interino, al que viene referida la actuación impugnada.

2º) que existe discriminación del personal estatutario interino por condicionarse su participación en la carrera profesionaldiseñada en ese Acuerdo de la Mesa Sectorial a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y, por tanto, a la adquisición previa de la condición de personal estatutario fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato> > .

Así se ha reiterado en multitud de pronunciamientos.

La Sala no puede asumir, con la relevancia que pretende el recurso de apelación, lo que identifica como discriminación en relación con los funcionarios de carrera, en concreto discriminación como consecuencia de la no consideración, a los efectos de la consolidación de grado, de la provisión de puestos de trabajo en adscripción provisional, que es por lo que se hace cita de la STS de 20 de enero de 2013, que dio respuesta al recurso de casación en interés de ley 6/2002, que declaró que la referencia del art. 70.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, a cualquiera que sea el sistema de provisión no incluye, a los efectos de la consolidación del grado personal, los puestos de trabajo obtenidos en virtud de adscripción provisional.

Sentencia que recientemente se ha ratificado por la STS de 26 de mayo de 2022, casación 2687/2020, con independencia de que en ella se concluye que en el supuesto al que respondía no se daba un supuesto de adscripción provisional, por ello sin obstáculo para la efectividad en relación con la consolidación de grado.

En este momento, debemos partir de la regulación recogida en el art. 45 de la Ley de la Función Pública Vasca que tuvo presente, en los términos que hemos referido, la sentencia apelada, en concreto, su punto 3, [- en el ámbito de la carrera administrativa y el grado personal -] según el cual:

< < No será computable a efectos de consolidación del grado personal el tiempo de servicios prestados en el desempeño provisional de un puesto de trabajo, salvo que tal situación se hubiera producido por la supresión del anteriormente ocupado o por la remoción en el mismo derivada de una alteración sobrevenida en su contenido. En tales casos, y hasta la resolución del primer concurso en que pueda participar, el funcionario seguirá consolidando a efectos de grado el nivel del puesto que venía ocupando.

El periodo de permanencia en un puesto de trabajo en comisión de servicios se computará a efectos de consolidación del grado personal que corresponda al nivel del puesto propio del funcionario > > .

De él se deben extraer como conclusiones, en cuanto a la adscripción provisional, que no es computable a efectos de consolidación del grado personal, el tiempo de servicios prestados en el desempeño provisional de un puesto de trabajo; tras ello la excepción, esto es, la referida a la supresión del puesto anteriormente ocupado o remoción derivada de alteración sobrevenida en su contenido, y finalmente las pautas a tener presente en relación con la consolidación del grado, cuando señala que hasta la resolución del primer concurso en que se pueda participar, el funcionario seguirá consolidando, a efectos del grado, el nivel del puesto que venía ocupando.

Por ello, en relación con los supuestos de adscripción provisional, salvo las excepciones previstas, se consolida a efectos de grado el nivel del puesto que venía ocupando con carácter previo a la adscripción provisional.

Precepto que añade, en relación con la permanencia en puesto de trabajo en comisión de servicios, que se computa a efectos de consolidación de grado personal que el que corresponda al nivel del puesto propio del funcionario.

Esa es una regulación sustantiva que no puede conducir a dar soporte a lo que, en el fondo, se identifica y se defiende como discriminación indirecta, que lo sería en relación con los funcionarios de carrera, a los que no afecta ni incide en ellos la normativa europea tenida en consideración, cuando se plantea el debate referido a la consolidación de grado, a la carrera horizontal, en relación con personal interino.

La propia naturaleza de la vinculación provisional del personal de duración determinada, conduciría rechazar que fueran titulares de la carrera profesional en los términos que venimos refiriendo.

En concreto, el Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, se refiere en exclusiva al trabajo de duración determinada, sin que quepa aquí entrar en consideraciones sobre la regulación sustantiva que hemos referido respecto a la situación de los funcionarios de carrera, ya en el desempeño provisional de un puesto de trabajo ya, en su caso, en comisión de servicio.

El TJUE ha reiterado que el referido Acuerdo Marco no es aplicable a los funcionarios de carrera.

Todo ello al margen de la conclusión a la que llegó la sentencia apelada, sobre lo que reconoció respecto al puesto de trabajo y el grupo de pertenencia con el que se accedió a la Administración pública.

Consideraciones análogas se pueden hacer en relación con los puntos 6 y 8 del art. 45 de la Ley de la Función Pública Vasca, a los que también se refiere el recurso de apelación, respectivamente, respecto a la situación de los funcionarios que ocupan puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal y la consolidación que prevé y respecto a los funcionarios de nuevo ingreso y la asignación de grado personal, correspondiente al nivel mínimo de intervalo establecido para el grupo al que pertenezca.

Insiste el recurso de apelación, como veíamos, en que la consolidación de grado al personal interino no estaría amparada en el derecho interno, con consideraciones incluso del lege ferendaen relación con lo que considera regulación más adecuada y ajustada a derecho.

Sobre ello reiteramos que tanto la normativa europea, como los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ratifican que es condición de trabajo la carrera profesional y, en lo que aquí interesa, todo lo referido a la consolidación de grado, por ello con incidencia directa en el personal interino, por las consecuencias extraídas de la consideración como condición de trabajo.

En relación con el debate al que se da respuesta, conviene hacer cita de la sentencia de la Sección Primera de esta Sala 220/2020, de 20 de julio, recaída en el recurso de apelación 398/2020, en el ámbito de la Universidad del País Vasco, también en relación con pretensión de reconocimiento de grado personal por parte de personal interino que, en lo sustancial, se reiteró en la sentencia de la misma Sección Primera 311/2020, de 22 de octubre, recaída en el recurso de apelación 585/2020, al que se refiere la sentencia apelada, porque recayó en relación con sentencia del mismo Juzgado núm. 4 de Bilbao, nos referimos a la sentencia de 31 de marzo de 2020, del recurso de 197/2019, en respuesta a pretensiones de distintos empleados con vinculación provisional o interina, sentencia que ratificó que el Tribunal Supremo ya había resuelto la cuestión referida a la consideración como parte de la carrera profesional horizontal, como condición de trabajo, todo lo referido a la consolidación de grado en relación con los funcionarios interinos, para no incurrir en discriminación, sentencia, la primera de las referidas, que se soportó en lo razonado y concluido por la STS 1482/2019, de 21 de octubre, del recurso de casación 2277/2017, la que, en el fondo, retomó la STS de 18 de diciembre de 2018, casación 3723/2017, ya referida en nuestra sentencia.

En conclusión, previo rechazo del reparo formal opuesto por la apelada, al no ser relevantes los supuestos referidos a los funcionarios de carrera que traslada el recurso de apelación, la Sala debe desestimarlo y mantener el pronunciamiento al que llegó la sentencia apelada.

SÉPTIMO. - Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas a la Administración apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4, en 300 euros la cantidad máxima que se podrá reclamar por la apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Con rechazo del reparo formal opuesto por la apelada, desestimamos el recurso de apelación 74/2021interpuesto por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco contra la sentencia nº 201/2022, de 3 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que (i) estimó el recurso 351/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, a instancias de Penélope, contra resolución de 2019/025 de 29 de octubre, del Viceconsejero de la Función Pública del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución 2019/046 de 8 de julio, del Director de Función Pública, que desestimó reclamación de consolidación de grado personal, y (ii) declaró no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas y el derecho de la demandante a la consolidación en grado personal en el nivel mínimo de intervalo de grupo D, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la Administración apelante.

2º.- Imponer las costas a la Administración apelante en los términos del fundamento jurídico séptimo.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0074 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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