Sentencia Administrativo Nº 326/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1834/2002 de 27 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 10326/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 326

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Doña Mercedes Pedraz Calvo

Don José María del Riego Valledor

Doña Mónica Concepción Montero Elena

En Madrid, a 27 de Noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso en el que se impugna:

La Resolución dictada por silencio administrativo del INSALUD de la Comunidad de Madrid.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: -, Daniela y Jose María en nombre de su hijo menor Ignacio representados por el Procurador Don Jorge Deleito García, - y defendidos por el Letrado Don Manuel Mata Gómez.

Como demandado: la Administración Autonómica, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.

La cuantía del presente recurso es 1.141.922 euros.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Mercedes Pedraz Calvo

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicito de este Tribunal el dictado de una Sentencia "por la que reconociendo como situación jurídica individualizada la condena a la Consellería de Sanidad de la Comunidad de Madrid como sucesora del Insalud en este expediente a indemnizar a los demandantes en la cantidad de un millón ciento cuarenta y un mil novecientos veintidós euros con los intereses legales que correspondan".

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que "apreciando la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid y en su defecto desestimando la demanda presentada contra la desestimación tácita de la reclamación interpuesta contra la Consejería de Sanidad por reclamación de daños y perjuicios por inadecuada asistencia médica en el Hospital "La Paz"".

TERCERO.- La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental y la pericial a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos.

Conferido traslado a las partes para presentar conclusiones, se evacuó el trámite por ambas y, finalmente, se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2006

CUARTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 15 de noviembre de 2005, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta sentencia, destinados todos ellos en la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución dictada por silencio administrativo del INSALUD desestimatoria de la reclamación formulada el día 2 de octubre de 2001 por Daniela y Jose María en nombre de su hijo menor Ignacio de indemnización por responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios.

El recurso se presentó ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, la cual dictó auto el día 22 de julio de 2002 razonando que:

1º la solicitud de indemnización se presentó en via administrativa el 25 de septiembre de 2001.

2º el día 31 de diciembre la Administración no había resuelto la pretensión.

3º el día 4 de julio de 2002 se presenta el recurso

4º a partir del 1 de enero de 2002 la Comunidad Autónoma recibió el traspaso de las competencias en esta materia de Sanidad, fecha en la que el expediente estaba en tamitación, fecha desde la cual es competencia de la Administración autonómica, remitiendo las actuaciones al T.S.J. de Madrid.

SEGUNDO.- La parte demandada alega la competencia de la Administración Estatal porque el expediente estaba en trámite el 31 de diciembre de 2001, sin que el Decreto de Transferencia pueda operar como mecanismo traslatorio de una responsabilidad por actos dañosos a una Administración que no tuvo participación ninguna en los hechos ocurridos con anterioridad al traspaso de competencias.

El Tribunal Supremo ha resuelto, entre otras en la sentencia de 10 de mayo de 2006 (recurso 7392/2001 ) que "procede ante todo resolver acerca de la inadmisión pretendida tanto por la representación de la Administración sanitaria Canaria como de la del Estado, en relación a cuya cuestión, y siguiendo lo resuelto por esta Sala y Sección en materia de responsabilidad de la Administración sanitaria en la sentencia de 15 de abril de 2.004 , siguiendo pronunciamientos anteriores contenidos en sentencia de 6 de mayo de 1.997 y 10 de febrero de 2.001 , la responsabilidad derivada de actuaciones médicas deben ser asumida por la Administración a la que fue traspasado el servicio, cualquiera que sea la fecha en que tuvo lugar el acto médico determinante de dicha responsabilidad, ya que, como resolvimos en sentencia de 2 de abril de 2.004 , la responsabilidad nace del funcionamiento normal o anormal del servicio, de manera que, haya sido no declarado en vía administrativa o en sede jurisdiccional tal responsabilidad patrimonial, la obligación se transfiere juntamente con el servicio, por lo que resulta que la Administración sanitaria canaria, en caso de responsabilidad derivada de la transfusión, sería la legitimada en el recurso contencioso administrativo; de ello que se infiere la inadmisión del recurso en cuanto interpuesto frente a los servicios sanitarios de la Administración pública estatal, cuyo recurso resulta, por tanto, inadmisible en este aspecto respecto al Insalud.

Reconocida, por tanto, la legitimación pasiva de la Administración sanitaria canaria, el debate queda reducido a determinar si se acreditaban o no los requisitos exigidos por la Ley como determinantes de la responsabilidad de dicha Administración producida, supuestamente, a consecuencia de una operación quirúrgica...".

Por otra parte, la Sala de lo contencioso-administrativo del T.S.J. de Madrid ha venido entendiendo que dado el tenor del Real Decreto de traspaso de funciones y servicios del INSALUD, una vez operado dicho traspaso, la CAM se subrroga en la totalidad de los derechos y obligaciones que correspondían a dicho Organismo, siendo, por tanto, incuestionable la legitimación pasiva de la Administración Autonómica.

De lo expuesto resulta en consecuencia, la legitimación de la Administración autonómica de Madrid en este recurso.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, el art. 139 de la Ley 30/1992 dispone textualmente: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas......" y el art. 141.1 dice que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad - por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

Por tanto para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso:

Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión y el resultado lesivo.

Que el daño sea antijurídico, o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la reponsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (RJ 9404) en la que se recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".

Ciñiéndonos al supuesto de autos, de la prueba documental y pericial practicada resulta que se ha evidenciado una mala praxis médica y una incorrecta gestión del parto siendo las lesiones sufridas por el menor consecuencia de la mala actuación y no de imprevisibles e inevitables complicaciones inherentes al parto.

En efecto, basta la lectura del informe pericial, elaborado por una profesional designada al efecto por la Sala, teniendo a la vista la totalidad de la documentación relativa al caso, entre la que se cuenta el expediente tramitado por la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, resuelto el día 16 de julio de 2003 reconociendo al hijo de los recurrentes un grado de minusvalía del 75%.

En el dictamen técnico facultativo elaborado por dicho servicio administrativo se concluye que el niño Ignacio padece: "1º trastorno de coordinación y equilibrio por parálisis cerebral en forma atáxica de etiología sufrimiento fetal perinatal; 2º trastorno del desarrollo por trastorno del aprendizaje de etiología sufrimiento fetal perinatal. 3º disartria por trastorno del lenguaje de etiología sufrimiento fetal perinatal."

El informe pericial no deja lugar a dudas y se encuentra fundamentado y razonado con justificación detallada de todas y cada una de las conclusiones alcanzadas. Señala que la correcta praxis médico osbtétrica según la lex artis obligaba a realizar un estudio INDIVIDUALIZADO de la parturienta y de la documentación aportada y NO SE REALIZO. Que tuvo lugar una OMISION ASISTENCIAL FACULTATIVA DURANTE DIECIOCHO HORAS Y QUINCE MINUTOS, se refiere la IMPERICIA PROFESIONAL para realizar un correcto reconocimiento de la posición de la presentación y orientación del niño durante 18,45 horas, la improcedencia de utilizar fórceps, y especialmente después de realizar una episiotomía, la injustificable demora en la realización de una cesárea primaria, dejar transcurrir 28 horas desde la rotura prematura de las membranas sin la cobertura farmacológica adecuada.

De este conjunto de incorrectas prácticas resultó que el niño sufre una minusvalía del 75% irrecuperable, minusvalía evitable de haber sido correctamente asistida su madre en el hospital de La Paz de Madrid.

Luego, se ha acreditado fehacientemente la existencia del nexo causal entre la actuación médica causa de la reclamación y las lesiones que sufre el menor. Y concurren la totalidad de los elementos más arriba descritos previstos por la ley para que proceda la declaración de responsabilidad de la Administración.

CUARTO-. Entrando a examinar el importe de las sumas reclamadas, en primer lugar a fin de reparar en lo posible los daños y perjuicios sufridos por el hijo de los recurrentes, Ignacio , se solicita la suma de 961.618 euros teniendo en cuenta: riesgo de empeoramiento, necesidad de asistencia sanitaria, imposibilidad de acceso al mercado de trabajo, cuidados de tercera persona permanentes, exigencias de adaptación de la vivienda, transporte, etc. A lo que se suma la condición de gran inválido perpetuo.

Vistas las pruebas practicadas y las alegaciones de las partes, esta Sala considera adecuada a los daños constatados y a los gastos sufridos no solo en el pasado sino previsibles en el futuro la suma solicitada de 961.618 euros.

Respecto de los padres, solicitan por el daño moral sufrido, las consecuencias en la vida cotidiana familiar y el conjunto de problemas que en la atención de sus otros dos hijos causa la enfermedad de Jose María la suma de 180.303 euros.

El Tribunal Supremo entre otras en la reciente sentencia de 9 de febrero de 2005 ha establecido en relación con la cuantía de la indemnización por responsabilidad patrimonial respecto del daño moral que tal indemnización "no puede consistir, en ningún caso en una mera reparación simbólica, sino que, teniendo en cuenta la dificultad de reparar materialmente un daño que por su propia naturaleza es moral o inmaterial, ha de intentar conseguir, por exigencia legal, la total reparación e indemnidad del perjuicio y daños ocasionados;"

Igualmente, en la jurisprudencia del Alto Tribunal se insiste respecto a la cuantía de la indemnización a establecer por el daño moral que es de aplicación el principio de plena indemnidad que se persigue con el reconocimiento de la responsabilidad. En el supuesto enjuiciado la existencia del daño moral infringido a los recurrentes, entiende esta Sala que la justa reparación del mismo, atendidas las circunstancias de los afectados deben fijarse en la suma solicitada, 180.303 euros.

La parte, en el suplico de la demanda, solicita se condene a la Administración al pago "de los intereses legales que procedan". Entiende esta Sala que, vistos los conceptos indemnizados procede la condena al pago de los intereses del artículo 45 de la Ley General Presupuestaria .

De cuanto queda expuesto resulta la estimación del presente recurso y la anulación del acto administrativo impugnado.

QUINTO.- No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Daniela y Jose María en nombre de su hijo menor Ignacio contra la Resolución del INSALUD dictada por silencio administrativo descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual anulamos y condenamos al IMSALUD a que abone a Ignacio la suma de 961.618 euros y a Daniela y Jose María la suma de 180.303 euros en concepto de indemnización por los conceptos litigiosos, con los intereses de demora señalados en el fundamento jurídico cuarto.

Sin hacer especial imposición en las costas de este proceso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública, de lo que doy fe.