Sentencia Administrativo Nº 326/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 368/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO de APELACION nº 368/09

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo nº 716/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 326/2009

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel A. Olarte Madero

Doña Amalia Basanta Rodríguez

------------------------------

En Valencia a veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 368/09, interpuesto contra Auto nº 128/09 dictado, con fecha 27-2-09, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 716/08.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante D. Felicisimo , representada y asistida por el Letrado D. Eduardo Gimeno Alemany; y b) Como apelada la Administración General del Estado representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27-2-09 el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Valencia dictó Auto en el recurso Contencioso-administrativo número 716/08 cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice: "DISPONGO: NO HA LUGAR a suspender la orden de expulsión....".

SEGUNDO.- La parte actora presentó, con fecha 17-4-09, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada resolución y en el que , tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas , solicitaba la estimación del recurso de apelación, dejando sin efecto el auto apelado y acordando la suspensión interesada.

TERCERO.- Con fecha 27-4-09 el Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a las demás partes comparecidas para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiéndolo hecho la demandada por escrito de 1-6-09.

CUARTO.- Acordada la remisión a este Tribunal de los autos (expediente Administrativo) y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 26-11-2009, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entablado recurso contencioso-administrativo contra Resolución de 28-8-08 de la Subdelegación de Gobierno de Valencia, por la que se ordenaba la expulsión del actor con prohibición de entrada de 5 años en territorio Schengen al amparo de lo dispuesto en el art. 53 . a) de la Loex, se interesó, por medio de otrosí, su suspensión.

Abierta la correspondiente pieza separada, se denegó la suspensión apreciado, en sustancia , falta de arraigo del ciudadano extranjero.

El actor entabló recurso de apelación alegando, perjuicios de imposible o difícil reparación y vulneración del principio de proporcionalidad en materia sancionadora.

Por su parte, el Sr. abogado del estado, en la representación que por ministerio legal ostenta, se opuso a la estimación de la apelación, alegando que nos hallamos ante una Resolución de carácter negativo por lo que no procede la suspensión; que la advertencia de obligatoria salida del país no integra el contenido del acto Administrativo impugnado; que la salida del territorio nacional no es por sí determinante si no se acredita la existencia de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación; y que no se acredita el arraigo con base al cual la jurisprudencia del TS y de esta Sala vienen admitiendo la posibilidad de suspensión de las órdenes de expulsión.

SEGUNDO.- Previo al examen de las cuestiones planteadas, ha de señalarse que el Tribunal Supremo (S. de 14-10-2005, entre otras) establece, sobre la aplicación del régimen de medidas cautelares previsto actualmente en la Ley 29/98 de 13-7 , las siguientes conclusiones:

La adopción de la medida, exige de modo ineludible, que

el recurso pueda perder su finalidad, legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos , con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora).

Aún concurriendo el anterior presupuesto , puede

denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha

de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Destaca también el TS que "la finalidad legítima del recurso es, no sólo , pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es , así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso , todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial , dentro del marco jurídico por el que se rigen" (S. T.S. de 10-11-03).

TERCERO.- De otro lado ha de significarse que el TS en Ss. como la de 18-1-07 y posteriores de 25-1, 9-2, 28-2 o 29-3, entre otras muchas, ha declarado:

"Parece obligado recordar que, como ya se ha señalado en recientes Sentencias de esta Sala, en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción , y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ) , cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y , en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ) , y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que , en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor , y en los casos , (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria , la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto , con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la administración ha de especificar, si impone la expulsión , cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general , añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es,

pura y simplemente, la permanencia ilegal , sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio , como veíamos, se sanciona con multa.

b) Pero en los supuestos en que en el expediente Administrativo consten , además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que , unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia Resolución sancionadora".

En nuestro supuesto no existe constancia de la concurrencia de circunstancia alguna negativa en la conducta de la actora/apelante , que sirva a sustentar la existencia de un "plus" sobre la mera estancia irregular, que justificaría la imposición de la sanción de expulsión y no la simple multa, y menos aún del plus agravado de 5 años.

Procede, en consecuencia la estimación de la apelación entablada.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139. 2 LJ no procede hacer imposición de las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados , los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo, representada y asistida por el letrado D. Eduardo Gimeno Alemany, contra Auto nº 128/09 dictado con fecha 27-2-09 , por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Valencia en el recurso Contencioso-Administrativo número 716/08, y , revocándolo, acordar la suspensión del acto administrativo impugnado.

2.- No hacer imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo cual yo, como Secretario de la misma , certifico.