Sentencia Administrativo Nº 326/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1156/2008 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

SENTENCIA Nº326/2010

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. MARIANO FERRANDO MARZAL.

Magistrados:

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

Dña. REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ.

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En la Ciudad de Valencia, a uno de Marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 1156/08, interpuesto por don Joaquín , en su propio nombre, contra la denegación por falta de resolución expresa de la solicitud de compatibilidad formulada por escrito de 11 de enero de 2008 con el fin de poder impartir clases de PER, Patrón de Yate y Capitán de Yate. Habiendo sido parte en autos como Administración demandada la DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la administración demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicita se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- habiéndose recibido el proceso a prueba, tras la práctica de la propuesta se procedió a cumplimentar el trámite de conclusiones , tras de lo cual quedaron los autos pendientes para señalamiento de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo para el día 25 de febrero de dos mil diez , teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por don Joaquín, como funcionario miembro de la Guardia Civil que desempeña sus funciones en el Servicio Marítimo Provincial de la Comandancia de Alicante, quien el 10 de abril de 2007 presentó solicitud de compatibilidad para realizar actividad privada de enseñanza en Academia Náutica de Santa Pola.

Habiéndosele denegado la referida solicitud mediante Resolución expresa fechada en 18 de junio pero solo notificada el 23 de agosto, entiende el recurrente que se habría producido silencio positivo de tal suerte que tendría concedida o reconocida la compatibilidad solicitada por el transcurso del tiempo en que la Administración debía haber resuelto y que habría sido excedido sin tal Resolución.

Por la demandada se niega la procedencia del silencio positivo que invoca el recurrente y, siendo que este aspecto formal ha de ser analizado con carácter previo al conocimiento del fondo, procede que analicemos en principio tan solo las posiciones de ambas partes en lo que a la naturaleza y efectos de dicho silencio se refiere.

SEGUNDO.- Según se desprende de la documentación obrante en autos y en el expediente Administrativo adjunto, el recurrente presentó en el Registro de la Comandancia de la Guardia Civil la ya referida solicitud el 10 de abril de 2007 y, como también se ha afirmado ya , sólo obtuvo respuesta negativa el 23 de agosto, datos que por sí solos nos llevarían a concluir que han transcurrido 4 meses y 13 días sin la Resolución requerida.

Ello no obstante, por la Administración se niega la posibilidad de concurrencia del silencio razonando en torno a dos afirmaciones:

La primera referida a la modificación que el Real Decreto 1764/194, de 5 de agosto habría realizado del Real decreto 517/1986, de 21 de febrero en el sentido de ampliar el plazo de dos meses que éste establecía a tres meses.

La segunda, según la cual no debe computarse el plazo desde el momento en que se presentó la solicitud por el interesado en la ya indicada Comandancia sino en el órgano que había de resolver la petición, esto es , en la Dirección General de la Guardia Civil, lo que se produce en fecha 17 de mayo a través del conducto reglamentario y acompañado del correspondiente informe. Pero, aun siendo así como lo pretende la representación de la Administración, el plazo trascurrido excedería de los tres meses por lo que también en este caso de interpretación más estricta que por la demandada se propugna, también habría transcurrido el término previsto para que se produjera el silencio.

TERCERO.- Así pues, a partir de las dos posiciones fijadas, en el presente caso serian de aplicación diversos puntos del art. 43 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo común, según las modificaciones introducidas por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en el que se regulan los requisitos y efectos del silencio Administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cual es el caso presente y sobre el que, en lo que ahora importa, se dispone lo siguiente:

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado Resolución expresa legítima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio Administrativo , según proceda, sin perjuicio de la Resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio Administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público , así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio....

3. La estimación por silencio Administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto Administrativo finalizado del procedimiento....

4. La obligación de dictar Resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la Resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio Administrativo, la Resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

5. Los actos Administrativos producidos por silencio Administrativo se podrán hacer valer tanto ante la administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la Resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluído el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días".

Ciertamente , la Administración demandada invoca el Real Decreto 1764/94, de 5 de agosto, por el que se adecúan las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado a la ya citada Ley 30/1992 que, en este sentido completaría lo ya visto sobre el silencio bien señalando el plazo del mismo bien estableciendo sus efectos en sentido positivo o negativo. Pues bien, dicha norma establece dos o tres meses según el procedimiento de que se trate y en concreto sobre incompatibilidades se establece:

"Artículo 2 . Efectos de la falta de Resolución expresa.

1. Las solicitudes formuladas en los procedimientos Administrativos en materia de gestión del personal que se relacionan seguidamente se podrán entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado Resolución expresa, los plazos máximos de Resolución señalados a continuación:

a) Asistencia a cursos de formación, especialización y perfeccionamiento: dos meses.

b) Declaración de situaciones administrativas , salvo los supuestos incluidos en el apartado 2 de este artículo: tres meses, etc........

2. Las solicitudes que se relacionan seguidamente se podrán entender estimadas una vez transcurrido , sin que se hubiera dictado Resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación para cada procedimiento:

a. Situaciones administrativas:

1. Excedencia voluntaria para atender al cuidado de un hijo: un mes....

b. Concesión de compatibilidad: concesión de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas: tres meses".

Si retomamos, por lo tanto lo expuesto en el fundamento precedente en el que se dejaba sentado que transcurrió sobradamente dicho plazo sin Resolución, es obvio que nos encontramos ante un supuesto de silencio positivo con los efectos ya señalados en la trascripción del art. 43 de la Ley 30/1992 .

Por todo lo hasta aquí razonado y expuesto, es obvio que hemos de proceder a la estimación del recurso.

CUARTO.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

1.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Joaquín, en su propio nombre, contra la denegación por falta de Resolución expresa de la solicitud de compatibilidad formulada por escrito de 11 de enero de 2008 con el fin de poder impartir clases de PER, Patrón de Yate y Capitán de Yate, declarando la compatibilidad solicitada por obra de la Ley 30/92 .

2.- Declaramos nula de pleno derecho la resolución desestimatoria notificada al recurrente el 23 de agosto de 2007 por ser contraria a Derecho.

3.- Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente designado para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.