Sentencia Administrativo Nº 326/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 398/2012 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000326/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona, a diez de Abril de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000398/2012interpuesto contra la Sentencia nº 226/2012, de 19 de Abril , desestimatoria de recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayto. de Pamplona de 31/12/2010, por la que se autoriza y se dispone gasto a favor de la UTE Condestable por importe de 412.307,60 €, en concepto de estimación de revisión de precios correspondiente al período de Abril de 2007 hasta la fecha de finalización de las obras de rehabilitación de la Casa Palacio del Condestable. correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de los de Pamplona en el Procedimiento Ordinario 0000154/2011 - 00 y siendo partes como apelante la mercantil U.T.E. CASA DEL CONDESTABLErepresentada por el Procurador D. JOAQUÍN TABERNA CARVAJAL y defendido por el Abogado D. JOSE ANTONIO ASIAIN AYALA y como apelado el AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA , representado por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado D. ANTONIO ARMENDARIZ GARCÍA .

Antecedentes

PRIMERO.- El de 19 de Abril, se dictó la Sentencia nº 226/2012 , correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de los de Pamplona en su Procedimiento Ordinario 0000154/2011 - 00 y cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Sr. Taberna en nombre y representación UTE CASA DEL CONDESTABLE contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 31 de diciembre de 2010 resolución que se declara conforme a Derecho.'.

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 10 de Abril de 2013.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA .

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercitado el presente recurso de apelación, la representación de la parte apelada, Ayuntamiento de Pamplona, esgrime de forma inicial e inextenso la teoría del rechazo de plano del recurso en tanto en cuanto, se dice, el escrito que lo motiva se limita a reproducir las argumentaciones de instancia, sin critica alguna de la sentencia apelada.

No es extraña a la Sala esta tesis y teoría, la cual no vamos a explicitar ahora por ser bien conocida por las partes, por un lado y por otro, por que no es de aplicación al caso concreto de estos autos, pues se da el supuesto totalmente contrario. Es decir, se da en esta apelación una crítica continua, constante y severa de la sentencia de instancia, basada, no solo en argumentaciones jurídicas, sino también fácticas de datos y documentos que no han sido tenidos en cuenta en vía anterior a la presente.

Tal argumentación y tesitura, por tanto, debe decaer.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia, para llegar a denegar la solicitud del recurrente de que se le apliquen los coeficientes de revisión actualizados en razón temporal a las obras ejecutadas, pivota en dos argumentos o ejes centrales, a saber:

La mora en la ejecución de la obra y en la que incurrió la U.T.E. ejecutante.

Los trabajos pendientes de realizar al fin del plazo de la obra carecían de significación, al implicar tan solo el 1,98 % de su totalidad, según la documentación oficial del Ayuntamiento de Pamplona.

Así bien, finaliza la sentencia argumentando que la pericial aportada por la parte actora no explica si las obras de cuya ejecución se suplica la revisión de precios se habían ejecutado o no con posterioridad al plazo final fijado, el de 21 de Septiembre de 2007.

TERCERO .- En verdad que como bien indica la parte apelante pocas respuestas ha dado la sentencia de instancia a los planteamientos, serios, de la entidad recurrente.

Desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial que la parte esgrime, nada se dice.

Desde el punto de vista documental, puesto notoriamente de manifiesto, tampoco se realiza observación alguna.

Por no mencionarse, la sentencia a quo, ni menciona precepto legal alguno.

Y se nos viene solicitado ab initio por el Ayuntamiento de Pamplona, con este bagaje, que se rechace de plano la apelación.

CUARTO .- La Ley Foral 10/1998, de 16 de junio de 1998, reguladora de los Contratos de las Administraciones Públicas de Navarra, contiene, efectivamente, en su Titulo VII la Revisión de Precios y en su Artículo 129 , bajo la rúbrica de 'Revisión en casos de demora en la ejecución' dispone:

'Cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora y sin perjuicio de las penalidades que fueren procedentes, los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquéllos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al período real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos.'.

La sentencia de instancia considera, sin paliativo alguno, que, habiéndose fijado como término fatal para la finalización de las obras el 21 de Septiembre de 2007 (según acuerdo municipal del 12 de Junio del mismo 2007), no cabía aplicar revisión actualizada de precios a las obras ejecutadas con posterioridad; por mora; sin más.

Cierto es, que este acuerdo municipal no fue recurrido, ni tenía por qué, pero no deja de ser más cierto que hay una serie de actuaciones municipales anteriores, coetáneas y posteriores que enervan lo anterior.

Y ésto es así, por cuanto de facto se produjo una relevante modificación (ya antes había otras dos) del contrato con incremento del gasto denominado como 'nº 3'. Y tan es así, decimos que, siendo, como se dice el término fatal de las obras el 21 de Septiembre de 2007, sin embargo este 'expediente de mayor gasto nº 3' se aprobó por acuerdo municipal de 31 de Diciembre de 2010. (?)

Y aquí entra en juego la tesis jurídica (y fáctica) de la recurrente, de la que la sentencia de instancia si quiera realiza mención alguna; tampoco el Ayuntamiento de Pamplona en esta apelación; no interesa.

Y es cierto que con invocación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 2002 dictada en el Recurso de Casación 4465/1997, Sala 3ª, Sección 7 ª, y como muy bien indica la recurrente, 'si se introducen modificaciones en la obra inicialmente proyectada, si tales modificación se ejecutan antes de su aprobación administrativa en la forma legalmente establecida, y si no se fija un plazo adicional para la ejecución de las mismas por el contratista, no cabe imputarle a éste el incumplimiento del plazo de ejecución.'.

En el mismo sentido la sentencia, ad exemplun, de la Audiencia Nacional, Sala Contencioso Administrativo (Sección 3ª) de 19 de Diciembre de 2002 recaída en Recurso de Casación nº 213/2000 en su fundamento de derecho cuarto que colacionamos, por lo que aquí concierne, en cuanto nos dice:

'En cuanto al segundo aspecto, relativo al derecho del contratista a que se le abone la obra realmente realizada, resulta de la previsión del art. 14 de la Ley 13/95 , según el cual debe abonarse al contratista el precio 'en función de la prestación realmente efectuada', deduciéndose igualmente del art. 100 de la misma que habla de 'prestación realizada', y ello aun cuando las modificaciones no se hayan formalizado por causa imputable a la Administración de la manera legalmente establecida, ya que como ha declarado la jurisprudencia de manera constante, el contratista tiene derecho a que se le abone la obra efectivamente realizada, sin que a ello se oponga la falta de la adecuada y legal formalización de la modificación o actuación contractual a que corresponda, pues la forma no constituye un fin en si misma sino una manera de control de la actividad administrativa, cuya omisión, no imputable al contratista sino a la Administración, no puede perjudicar los intereses económicos del mismo rompiendo el equilibrio del contrato en su detrimento y con un enriquecimiento injusto de la Administración, que consiente e incluso impulsa tales obras fuera del contrato inicial y luego las recibe y obtiene su aprovechamiento y disfrute, prestación que por lo tanto debe satisfacer.

A tal efecto pueden citarse, entre otras muchas, la sentencia de 5 de abril de 1994 que señala que:"'Es jurisprudencia constante de este Tribunal -por ejemplo, S 18 junio 1985- que la inalterabilidad de los contratos administrativos no puede conducir a un 'enriquecimiento' de la Administración y en perjuicio del contratista, aunque se trate de obras no aprobadas u ordenadas formalmente', declarando la de 4 de marzo de 1997 que: 'Por lo que hace al primero de los argumentos, el referente al límite de obra contractualmente establecido y cuyo exceso no puede ser reclamado por sobrepasar lo contractualmente fijado al efecto, es evidente su improcedencia. El Ayuntamiento acepta que el exceso de obra respecto a lo contractualmente establecido se ha realizado. No hay en este punto controversia sobre el hecho de la realidad de la obra por encima de lo contractualmente fijado. La inexorable consecuencia es la obligación que el Ayuntamiento tiene de hacer frente a las consecuencias económicas que de ese hecho se derivan. Las vías que se ofrecen para esta solución son las de entender que se ha producido una ampliación o extensión de la obra, y del contrato inicial al que hay que aplicar los principios y reglas del contrato originario, o, alternativamente, y para el caso de que se rechazara dicha solución por el carácter formalista de la contratación administrativa, aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto, o sin causa, a fin de que el Ayuntamiento haga frente económicamente al exceso de prestación realizada por el contratista respecto de la contractualmente pactada. Entender las cosas de otra manera, en el sentido de que el exceso de obra no obliga al Ayuntamiento, constituye un atentado a la lógica de las cosas. Cuando por la naturaleza de las cosas, o, por acuerdo de las partes, es necesario un aumento de la obra prevista contractualmente las consecuencias habrán de ser soportadas por ambos contratantes. El contratista realizando el exceso de obra, y el ente público pagando el exceso de obra realizado. Tesis acorde con el artículo 47 L.C .E. que proclama el derecho del contratista 'al abono de la obra que realmente ejecutada'"', siendo significativa respecto de la formalización de las modificaciones la de 26 de marzo de 1999 cuando señala que:"'En último extremo, como también afirma la sentencia apelada, estaríamos en presencia de un contrato cuyas prestaciones ya han sido realizadas, no obstante las irregularidades en él existentes, no imputables al contratista, sino a la propia Administración. En tales casos, la obligación administrativa de pago subsiste, supuesta la buena fe de la otra parte, aun cuando el contrato contenga elementos eventualmente determinantes de su anulabilidad formal. Así lo viene afirmando de modo reiterado la jurisprudencia de esta Sala, de la que es muestra su sentencia de 7 de junio de 1982 , con cita de las de 14 y 21 abril de 1.975 , 11 junio de 1979 y 23 enero de 1980 , cuya doctrina, sustancialmente coincidente con la establecida en la de 21 de enero 1.980 , puede resumirse así: 'La forma, por muy importante que sea, no constituye en si misma un fin, sino que es un instrumento de control de la actividad administrativa establecido en previsión de que sean satisfechas las exigencias concretas de los objetivos que dicha actividad persigue en realización de los intereses colectivos que le está encomendada a la Administración actuante, y por ello, la consecuencia anulativa que por regla general puede derivarse de incumplimiento de las formalidades impuestas a las contratación administrativa debe evitarse en aquellos supuestos en que la infracción formal es meramente rituaria por aparecer acreditada en el expediente, de manera notoria e incuestionable (como en el caso enjuiciado sucede), que la específica finalidad de la forma incumplida ha sido realmente satisfecha'".'

En el mismo tenor y con referencia a un enriquecimiento injusto las sentencias:

Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 1ª de 22 de Septiembre de 1989.

Tribunal Supremo, Sala 3ª de 7 de Octubre de 1988.

Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 4ª de 19 de Marzo de 2008.

QUINTO .- Pero si por muestra faltara un botón, ahí obra en autos el Dictamen del Consejo de Navarra, a los folios 47 a 87 de autos, demostrativo del mal hacer del Ayuntamiento de Pamplona, el que de facto aprueba el mayor gasto con fecha anterior; se incrementan, lógicamente, las unidades de obra, y no se aprueba este incremento 'nº 3' hasta 31 de Diciembre de 2010. Este Dictamen del Consejo de Navarra no tiene desperdicio y 'condena sin paliativos el mal hacer del ente municipal, exonerando (tácitamente) al contratista, la U.T.E., y poniendo de manifiesto la teoría del enriquecimiento injusto según sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2008 y 29 de Mayo de 1996 , a la par que la patente desviación por falta de procedimiento en la modificación sustancial del contrato.

Y de ésto no se ha dicho nada; ni comentario en la sentencia de instancia.

Más, por no quedar ahí las cosas, también tenemos que sacar a relucir el dictado legal en la materia, que tampoco se ha hecho. Y bástenos con observar la ya citada Ley Foral 10/1998, de 16 de junio de 1998, reguladora de los Contratos de las Administraciones Públicas de Navarra, cuando en su Titulo VI dedica el Capítulo II a la 'Modificación y suspensión de los Contratos' y en cuyo artículo 120 se dice expresis terminis:

' Artículo 120. Disposiciones comunes.

Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.

Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 98.'.

Sin dejar de lado su artículo 123 que bajo la rúbrica de 'Tramitación del Expediente de Modificación' nos dice en sus numerales '1 y 2':

'1. La modificación de los contratos se tramitará mediante expediente contradictorio, que comprenderá las siguientes actuaciones:

a) Elaboración de una propuesta por la unidad administrativa encargada del seguimiento y control de la ejecución del contrato o por el director facultativo designado por la Administración contratante. Dicha propuesta se acompañará de los documentos que sean precisos para definir y valorar la modificación pretendida.

Si la propuesta no procede de la Administración, deberá ser informada por los servicios técnicos de la misma.

b) Audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días.

c) Informe de los servicios jurídicos del órgano de contratación.

d) La fiscalización del gasto por la Intervención.

e) Aprobación de la modificación y del gasto correspondiente por el órgano de contratación.

2. En el contrato de obras, cuando la tramitación de un modificado exija la suspensión temporal total de la ejecución de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el interés público, el órgano de contratación podrá acordar que continúe provisionalmente la misma, tal y como esté previsto en la propuesta técnica que elabore la dirección facultativa, siempre que el importe máximo previsto no supere el 20 por 100 del precio de adjudicación y exista crédito adecuado y suficiente para su financiación.

El expediente a tramitar al efecto exigirá exclusivamente las siguientes actuaciones:

a) Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra, en la que figurará el importe aproximado de la modificación, así como la descripción básica de las obras a realizar.

b) Audiencia del contratista.

c) Declaración emitida por la unidad administrativa competente relativa a la existencia de crédito.

d) La fiscalización del gasto por la Intervención.

e) Aprobación de la modificación y del gasto correspondiente por el órgano de contratación.

En el plazo de cuatro meses deberá estar aprobado el proyecto y en el de seis meses el expediente de modificación, sin que transcurridos dichos plazos puedan continuarse ejecutando las obras objeto del modificado.'.

Pues bien, con todo ello y sin ello y poniendo como fin de obra (hipotética) al 21 de Septiembre de 2007, resulta que se altera en más de un 20 % el contrato (más de dos millones trescientos mil €). Sin formalidad ni procedimiento alguno y ese incremento de mayor gasto 'nº 3' se aprueba en Diciembre de 2010; y corra el contratista con su suerte; pues no, peche con ello el Ayuntamiento de Pamplona.

SEXTO .- Y no se nos venga diciendo que ya en 2007 la obra estaba prácticamente finalizada, que así se acredita por la Intervención Municipal y por el Jefe o Director de la Oficina de Rehabilitación, pues se dice todo lo contario (documento nº 7 al folio 472 de los autos y folios 4 y 5 del Expediente Administrativo.).

Pero por no quedar ahí las cosas, y como se insiste en que solo quedaba pendiente un 1,98 % de obra, que la misma ya estaba concluida a 2007 en su práctica, síganse mirando los documentos oficiales, de la propia Oficina de Rehabilitación folios 6 a 9 del Expediente Administrativo, especialmente el nº 6 y se verá el enorme importe de las unidades de obras y realizados ex post Septiembre de 2007 (de 2008).

Sin dejar pasar las actas de precios contradictorias nº 109 a 117 datadas en 2008 a los folios 246 a 273 de autos.

SEPTIMO .- Pues bien, con todo lo anterior no cabe sino estimar en su integridad el presente recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada y estimación de la demanda en todos sus términos, incluido el interés legal más un 1,5 puntos ex Artículos 105.4 de la Ley foral 10/1998.

OCTAVO .- En materia de costas, no procede realizar pronunciamiento especial ex artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Estimando el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la apelante la entidad mercantil U.T.E. CASA DEL CONDESTABLEfrente a la Sentencia nº 226/2012, dictada el 19 de Abril de 2012 , y correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de los de Pamplona en su Procedimiento Ordinario 0000154/2011 - 00 .

Revocando dicha sentencia dejándola sin ningún valor ni efecto.

Estimando la demanda ejercitada por la referida entidad mercantil y declarando el derecho que le asiste a que se le satisfagan en concepto de revisión de precios la cuantía de 42.828,63 más el interés legal de dicha cuantía incrementado en 1,5 puntos, desde la fecha en que debió ser abonada hasta su total y completo pago.

No se hace condena en costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.