Sentencia Administrativo Nº 326/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 383/2013 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 383/2013

Parte actora: D. Pedro Francisco

Parte demandada: MINISTERIO DE DEFENSA

SENTENCIA nº 326/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a veintinueve de abril de dos mil quince.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo nº 383/2013, interpuesto por D. Pedro Francisco representado por la Procuradora Dª. Luisa Lasarte Díaz y asistido por el Letrado D. Silvestre Noguera, contra la Administración demandada MINISTERIO DE DEFENSA, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado, D. Vicente Fenellós Puigcerver.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. JOAQUIN BORRELL MESTRE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado obrante en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que es de ver en autos.

QUINTO.-Se prosiguió el trámite, y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 28 de abril de 2015, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Pedro Francisco se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 13 de junio de 2013, dictada por el General del Ejército JEME, por la que se desestima el recurso de alzada que interpuso contra la resolución del Sr. General Jefe del Mando de Personal de 26 de noviembre de 2012, por la que se acuerda denegar su solicitud de concesión de un nuevo compromiso con las Fuerzas Armadas.

El actor en su demanda hace referencia a los antecedentes fácticos e indica que fue calificado APTO NIVEL FÍSICO en las pruebas TGCF de 2 de octubre de 2012, y con anterioridad (5 de mayo de 2011) fue declarado útil con limitaciones, por la Junta de Evaluación Permanente número 12/11, que no tuvo en consideración que el recurrente había superado aquellas pruebas TGCF. Consta el alta sin secuelas desde el 26 de septiembre de 2011, pudiendo desarrollar una vida absolutamente normal. Indica que como quiera que su destino actual contempla limitaciones que valoró aquella Junta, no existía ninguna incompatibilidad para que continuase en dicho destino, desde el punto de vista tanto de su plena idoneidad, como de su plena aptitud para el servicio. Tal solicitud fue desestimada el 26 de noviembre de 2012, por resolución del Teniente General Jefe del MAPER y confirmada por el General del Ejército GEME. Destaca el recurrente que superó el TGCF con la calificación de APTO NIVEL FÍSICO, lo que significa que ha demostrado su aptitud de idoneidad de sus condiciones físicas para la renovación del compromiso, y por otra parte resulta que el actor no pudo pasar el TGCF el 18 de septiembre de 2009, porque se encontraba de baja médica por lo que ni siquiera fue informado de su realización. Aduce que consta en el expediente que al realizar las pruebas selectivas para el acceso a militar de tropa y marinería el recurrente fue declarado 'apto para todas las especialidades', así como en todas las pruebas físicas realizadas en 2009, y que el 6 de mayo de 2010, se sometió a una intervención quirúrgica L4-L5, consistente en Artrodesis Circunferencial. Y que el 2 de octubre de 2012, realizó la TGCF obteniendo la calificación de A. Nivel físico con una puntuación global de 5,45. El 8 de enero de 2013 el doctor Leovigildo que intervino quirúrgicamente al recurrente, informó que el 26 de septiembre de 2011, fue dado de alta sin secuelas pudiendo desarrollar una vida absolutamente normal. Se refiere a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de julio de 2009 , y a la del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de octubre de 1998, así como la Sentencia de este Tribunal de 4 de abril de 2003. Solicita que se '... dicte en su día Sentencia en la que declarando que el acto administrativo impugnado no es conforme con el ordenamiento jurídico estime la presente demanda acordando:

1. Declarar anulada por no ser conforme a derecho la resolución recurrida.

2. Declarar al soldado ET, Pedro Francisco , APTO para el servicio que venía prestando, acordando la renovación/ampliación del compromiso contraído con las Fuerzas Armadas, debiendo ser reincorporado a su unidad o a la que corresponda, a la mayor brevedad posible, con los efectos de la fecha de su baja en el Ejército por resolución de compromiso, acordando el resto de efectos, incluidos económicos, ordenándose se dicten las oportunas normas para restablecerle en el derecho conculcado.

3.- Condena en costas a la parte demandada acordando lo demás procedente en derecho'.

El Abogado del Estado se opone a las pretensiones del actor, y se remite a los motivos que figuran en el expediente administrativo para la adopción de la resolución impugnada. Mantiene que el 13 de septiembre de 2011, se acordó declarar al actor útil para el servicio con limitación para ocupar destinos que requieran carga y trepa, carrera y marchas prolongadas y soportar cargas. En el mismo sentido, por Resolución de 19 de octubre de 2011, se acordó declarar la utilidad para el servicio con limitación para ocupar determinados destinos al actor, y mediante Resolución publicada el 5 de abril de 2012, en situación de servicio pendiente de designación de destino, con preferencia para ocupar vacantes adecuadas a su condición psicofísica. Hace referencia al Real Decreto 96/2009, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y cita concretamente los artículos 7 , 10 , 14 , 19 , 20 , 83 y 98 . Se remite también a la Exposición de Motivos del Real Decreto 1074/2001, que aprueba el Reglamento de Evaluación y Ascensos del personal militar profesional en desarrollo de la Ley 17/1999 de Régimen de Personal, que impone la profesionalización de las Fuerzas Armadas. Asimismo cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de diciembre de 2004 , y transcribe los artículos 6 y 8 de la Ley 8/2006, de Tropa y Marinería . Alega que la renovación es facultativa y entra dentro del ámbito de la discrecionalidad administrativa. Solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-En primer lugar cabe destacar que el procedimiento de Insuficiencia de Condiciones Psicofísicas del actor, es diferente al de Ampliación de su Compromiso con las FAS. Cada uno de estos procedimientos se rige por normas distintas y el resultado del primero no tiene necesariamente que condicionar la decisión que se adopte en el segundo. En el presente supuesto son de aplicación la Ley de Tropas y Marinería, las Instrucciones Técnicas 10/09 y 02/12 de MAPER y la Orden Ministerial 17/2009 que especifica que en el procedimiento han de valorarse: las cualidades de carácter profesional, las cualidades de carácter personal, las sanciones y las pruebas físicas, mediante los resultados de reconocimientos psicofísicos y bajas laborales. Así se examinaron las anotaciones que figuran en el expediente de condiciones psicofísicas y la circunstancia de no haber superado las pruebas físicas exigibles.

Nos encontramos ante el ejercicio de una potestad discrecional, en la que si bien existen elementos reglados que han de respetarse, concurren también otros en los que la decisión a adoptar se remite a la estimación subjetiva de la Administración, que goza de una discrecionalidad técnica que los Tribunales de Justicia no pueden sustituir, respecto a la posibilidad de prolongar el compromiso de permanencia del actor en el Ejército. En segundo término hay que afirmar que el actor no tiene el derecho subjetivo a renovar el compromiso que le unía al Ejército, por el contrario para que su pretensión pueda prosperar es necesario que se cumplan los presupuestos necesarios de evaluación previa y declaración de idoneidad previstos en la norma.

Se recurre en este pleito la resolución del General de Ejército JEME de 13 de junio de 2012, por la que se deniega al actor la concesión de un nuevo compromiso. El actor suscribió el 30 de marzo de 2009, un compromiso inicial por dos años. Este compromiso fue renovado por varias circunstancias siendo la de mayor relevancia, la tramitación de un expediente para determinar su aptitud psicofísica en relación con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 39/2007. Por Resolución de la Subsecretaría de Defensa de 13 de septiembre de 2011 , se acordó declarar la utilidad del actor para el servicio con limitación para ocupar destinos que requieran carga y trepa, carrera, marchas prolongadas y soportar cargas. Tras la tramitación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas incoado a los efectos del artículos 120 de la citada Ley, por Resolución Ministerial 562/15991/11 publicada en el BOD de 19 de octubre de 2011, se acordó declarar respecto al actor, la utilidad para el servicio con limitación para ocupar determinados destinos, con una relación de servicios de carácter temporal, continuando a partir de entonces en situación de servicio activo. Y por Resolución 562/05509/12 publicada en el BOD, el actor pasó a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, reconociéndose su derecho preferente para ocupar vacantes adecuadas a su condición psicofísica asignables por antigüedad en la localidad UCO y a disposición del MAPER de Barcelona.

Uno de los criterios a considerar en las evaluaciones preceptivas para la renovación del compromiso es la superación de las pruebas físicas. Es cierto que el recurrente superó este requisito necesario para la calificación de idoneidad. Asimismo, también cabe destacar que tanto el Jefe de la Unidad del actor como la Junta de Evaluación informaron favorablemente la renovación del compromiso del interesado.

Sin embargo, y por contra también constan informes de evaluación personales que también deben ser tenidos en cuenta a la hora de autorizar la prolongación con las calificaciones globales de 5 o incluso de 4.8. Respecto a las calificaciones obtenidas en los IPEC la Administración ha considerado que no muestran un suficiente desempeño de su función. Y además ha tenido en cuenta la declaración de su 'aptitud con limitaciones para ocupar ciertos destinos'. En relación con este último apartado consta una prolongada baja médica del interesado, que fue precisamente la causa de iniciar el primer expediente para determinar sus condiciones psicofísicas, con la declaración final de la aptitud del interesado para el servicio, 'pero con limitación para ciertos destinos'. Y tomando en consideración los anteriores datos la Administración ha considerado que el recurrente ha obtenido una valoración que en este caso ha sido negativa, teniendo en cuenta que el criterio selectivo que informa las ampliaciones de compromiso atiende este caso a los datos objetivos desfavorables que obran en el expediente.

TERCERO.-En el supuesto que enjuiciamos no se aprecia ninguna circunstancia que desvirtúe lo que se dice en los informes previos que motivan la no concesión del compromiso, que ha solicitado el interesado. No se ha vulnerado ni lo dispuesto en la Ley 30/1992, ni lo previsto en el Real Decreto 1064/2001, de 28 de septiembre, que contiene el reglamento de Evaluaciones y Ascensos del Personal Militar Profesional. No se han vulnerado tampoco los elementos reglados de la actuación administrativa. Por todo ello procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo, confirmar las resoluciones administrativas impugnadas, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA , imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta instancia, si bien limitando su cuantía a un máximo de 200 euros.

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pedro Francisco contra la Resolución de 13 de junio de 2013, dictada por el General del Ejército JEME, por la que desestima el recurso de alzada que interpuso contra la Resolución del General Jefe del Mando de Personal de 26 de noviembre de 2012, resoluciones administrativas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho.

SEGUNDO.-Imponer al actor las costas causadas en esta instancia, si bien limitando su cuantía a un máximo de 200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso de Casación.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 30 de abril de 2015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.