Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 326/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 377/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0006478

Recurso de Apelación 377/2021

Recurrente: D./Dña. Mariano

PROCURADOR D./Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 326/2022

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 07 de abril de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 377/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado D. Jorge Manrique Guerrero Guerra, en nombre y representación de D. Mariano, contra la Sentencia de 25 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 135/2020, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de enero de 2020, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano administrativo, de fecha 16 de septiembre de 2019, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

SEGUNDO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 6 de abril de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida

Constituye el objeto del recurso de apelación contra la Sentencia de 25 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 135/2020, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de enero de 2020, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano administrativo, de fecha 16 de septiembre de 2019, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución administrativa, en esencia, con base a la siguiente fundamentación jurídica:

'SEGUNDO.- Pues bien, comenzando con la correcta aplicación por esta primera cuestión, como señala por ejemplo el TSJ de Madrid en la Sentencia de 30 de noviembre de 2016: 'el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 establece como causa de expulsión, que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. Por tanto, el precepto habilita para adoptar dicha medida de expulsión a quién fuese condenado por la comisión de un delito castigado, en abstracto, con pena privativa de libertad superior a un año. Por tanto, ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida el delito en el Código penal. No altera lo expuesto el hecho de que la pena privativa de libertad hubiera sido suspendida puesto que la condena por delito doloso con pena superior a un año sigue subsistiendo. Tampoco es factible tomar en consideración el hecho de que los antecedentes penales pudieran haber sido cancelados, por tratarse de un hecho posterior a la resolución administrativa impugnada e incluso, a la sentencia recurrida en apelación, que son el objeto del enjuiciamiento. Por tanto, los hechos y circunstancias que han de tomarse en consideración son los vigentes en el momento de dictarse la resolución administrativa acordando la expulsión.

A partir de lo anterior la sanción en este caso es de 2 años de prisión por un delito de violencia de género.

TERCERO.- Con respecto al motivo, de no suponer el delito cometido un riesgo para el interés general o público debe indicarse que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en la Sentencia nº 236/2007, de 7 de noviembre, sobre la constitucionalidad de la medida de expulsión del extranjero por razones y causas de orden público a propósito de la impugnación realizada sobre la constitucionalidad del artículo 57-2 de la LO 4/2000 y así señala que:

'En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquellos sean titulares con fundamento en el art. 19 C.E. ( STC 72/2005, de 4 de abril [RTC 2005, 72], F. 8). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 [LCEur 2004, 155]), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública ( art. 6)'. Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 [LCEur 2001, 1924]), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ( TEDH 1988, 3]; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 [ TEDH 1991, 3], y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996 [TEDH 1996, 64]) ( ATC 331/1997, F. 4)'.

En contra de lo que alega la recurrente, la naturaleza del delito, es de los que supone un grave riesgo para el orden público o la seguridad de los nacionales.

En relación al tema del arraigo, hay que tener en consideración lo expuesto en la propia Sentencia. Asimismo este Tribunal en Sentencia de 21 abril de 2017, indicó que'... Pero es más, aunque tuviere un cierto arraigo incluso familiar dichas circunstancias no pueden contrarrestar el resto de circunstancias de indudable carácter grave, representado por los delitos cometidos por el actor, delito además que entra en plena contradicción con este arraigo familiar que se alega.

En el acto de Vista, este arraigo familiar sigue sin acreditase, el delito cometido de violencia de género, sin más, prueba rompe toda alegación al respecto, sin que las copias de los DNI de los hijos menores, o de su hermana, hermano o madre o la sentencia de divorcio de fecha 2012, que le obliga a un pago de pensión de alimentos a sus hijos, además de un régimen de visitas, sea suficiente para concluir que la relación, cuando por todos para justificar el cumplimiento, solo aporta una trasferencia del fecha 5 de marzo de 2020.

Esta materia es resuelta en Sentencia del TS dictada en casación, entendiendo que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar cómo debe interpretarse la exigencia de que existan 'motivos imperiosos de seguridad pública' para poder adoptar una decisión de expulsión respecto de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que ha residido en España durante los diez años anteriores', a la vista de la regulación contenida en la normativa específica.

El Tribunal Supremo resuelve la desestimación del recurso planteado en base a que, tanto la Sentencia de primera instancia como en la que se resuelve el recurso de apelación, tienen en consideración las circunstancias personales de arraigo del recurrente, así como los derechos constitucionalmente protegidos relativos a la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, añadiendo que 'la expulsión no supone ningún sacrificio ilegítimo ni desproporcionado al principio de protección a la familia, toda vez que se trata de delitos cometidos en el ámbito familiar'.

Recuerda además la Sala que, en interpretación de las diferentes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resulta que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las recogidas en el artículo 83.1. 2º párrafo del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constituyen un menoscabo especialmente grave para el interés fundamental de la sociedad que cabe incluir en el concepto 'motivos imperiosos de salud pública'.

En la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se invoca en dicha Sentencia, se indica que el Derecho de la Unión no impone una escala de valores para poder catalogar los comportamientos contrarios a la seguridad pública, que serán definidos libremente por los propios Estados miembros, de ahí que la interpretación realizada en las diferentes instancias sea conforme a Derecho.

Por otro lado, la Sala entra a valorar el argumento defendido por el recurrente que minusvalora la entidad de las condenas que han sido impuestas al expulsado, cuya suerte es también desestimatoria toda vez que, como se recoge en las propias Sentencias del TJUE la pena impuesta constituye un factor más, no el único, de los que se han de tomar en consideración en su valoración por el Juez nacional. En el caso concreto tanto el Juez de instancia como la Sala de apelación hacen una valoración sobre el alcance de los delitos cometidos y el bien jurídico protegido, siendo éste susceptible de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica (la de violencia de género) en armonía con la desarrollada en el Convenio del Consejo de Europa de fecha 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia de género, ratificado por España. Por ello, es en razón del bien jurídico protegido, y no solo por la extensión de la pena, que se entienda como grave la entidad de las condenas impuestas.

En conclusión, la referida Sentencia se enmarca dentro de la aplicación de la perspectiva de género en la interpretación de las leyes penales que el Tribunal Supremo viene desplegando en el último año, de manera que, una condena por violencia de género, llegue a constituir una causa de expulsión del territorio nacional, que es lo que sucede en el presente proceso, condena que sin embargo no se aplica de forma automática, sino que se tiene en cuenta todos los aspectos merecedores de protección , que son probados, y no solo alegados. Conforme lo expuesto procede desestimar el recurso.'

SEGUNDO.- Posiciones de las partes

Se alza el recurrente contra la resolución recurrida al estimar que la misma no es conforme a Derecho, alegando la falta de valoración de las circunstancias personales del recurrente. Aduce que no existen razones de orden público y la existencia una sola condena penal no constituye, por si sola, razón para adoptar la expulsión. Pone de relieve que la expulsión provocaría que no se podría hacer efectiva la pensión de alimentos de sus hijos menores impuesta por sentencia del juzgado de familia, ni los pagos de la hipoteca de la vivienda en la que viven por lo que, en caso de ser expulsado, sus hijos quedarían desprotegidos. Añade que ha trabajado anteriormente por cuenta ajena y en la actualidad está trabajando por cuenta propia en la actividad de jardinería y limpieza, ingresos con los que obtiene los medios para hacerse cargo del sus obligaciones.

Termina suplicando, según el tenor literal del suplico, se dicte sentencia por la que 'estimando el recurso de apelación acuerde revocar la Sentencia 16/2021 de 25 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso n. 13 de Madrid, dejando sin efecto la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, en expediente NUM000, que decreta la expulsión del recurrente, y que deje sin efecto la expulsión y por ende la salida obligatoria del territorio español, durante la sustanciación del presente recurso y en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.'

La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho

TERCERO.- Antecedentes fácticos.

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos, que se deducen del expediente administrativo, son los siguientes:

.- Con fecha 14 de junio de 2019 se dictó Acuerdo de iniciación de procedimiento de expulsión contra el aquí recurrente, nacional de Bolivia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el que figuran los siguientes hechos:

'1 Que a las 11:54 horas del día 14/06/2019, ha sido DETENIDO en la AVENIDA000 NUM001 de Madrid el ciudadano extranjero, quien mediante la exhibición del pasaporte acredita ser y llamarse Mariano, nacional de Bolivia (...) con domicilio en (...).

Consultada la base de dalos del Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, a la interesada le figura CONCEDIDO autorización de residencia larga duración con fecha 07/03/2011

Consultada la base de datos de Antecedentes de la Dirección General de la Policía, al interesado le constan dos retenciones por la Comisaria de DIRECCION000 en 2009 por MALOS TRATOS FÍSICOS AMBITO FAMILIAR y 2010 por QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA. Además le constan requisitorias CESADAS por diferentes Juzgados de DIRECCION000.

Señalar que el encartado en el presente Expediente ha sido condenado en virtud sentencia firme en España por una conducta dolosa sancionada con pena privativa de libertad superior a un año, concretamente a:

- 2 años de prisión por un delito de VIOLENCIA DOMESTICA Y DE GENERO Y MALTRATO FAMILIAR por el Juzgado Penal n º3 de DIRECCION001 en su Ejecutoria. 716 /18. (...)'.

.- Consta en las actuaciones certificado de antecedentes penales del recurrente en el que figura, entre otras condenas:

.- Condena por el por el Juzgado Penal n º3 de DIRECCION001 en su Ejecutoria. 716 /18, por delito de violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar. Art. 148.4 CP, por hechos cometidos el 25 de agosto de 2018, a la pena de 2 años de prisión, pena suspendida por dos años desde el 17 de diciembre de 2018.

.- Con las alegaciones el recurrente presenta la siguiente documentación:

.- Fotocopia del Permiso de larga duración del recurrente

.- Fotocopia de los DNI de sus dos hijos nacidos en los años 2003 y 2009.

.- Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION002 de 21 de febrero de 2012, por la que se declara la disolución del matrimonio del recurrente, con atribución a la esposa de la guardia y custodia de los hijos y es estableciendo una pensión de alimentos para los hijos a cargo del recurrente de un importe de 150 € para cada hijo.

.- Fotocopia del Libro de Familia.

.- Justificación del préstamo hipotecario.

.- Factura notaría préstamo hipoteca

.- Factura Registro de la Propiedad DIRECCION002

.- Información fiscal Caja Castilla La Mancha

.- Informe Caja Castilla La Mancha

.- Información fiscal Caja Castilla La Mancha

.- Factura notaría copra venta vivienda

.- Comunicación de prórroga del contrato de trabajo de 17 de enero de 2017 de la empresa DIRECCION003

.- Nóminas de enero, junio, julio y agosto de 2018 del recurrente de la empresa DIRECCION003

.- Comunicación del prorroga de contrato

.- Copia prórroga del contrato

.- Cita previa AEAT

.- Petición certificado FNMT

Por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 16 de septiembre de 2019, se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por constar que por Sentencia del Juzgado de lo Penal N° 3 de DIRECCION001, Ejecutoria 18/2018, el recurrente ha sido condenado, como autor de un delito de violencia doméstica, a la pena de 2 años de prisión.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de reposición con el que, además de la ya aportada, acompaña la siguiente documentación:

.- DNI de la madre

.- DNI de los hermanos.

.- Modelo 130 IRPF 3º trimestre 2019

.- Modelo 303 IVA 3º trimestres 2019

.- Modelo 111 IRPF retenciones 3º trimestre 2019

.- Por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de enero de 2020, se acordó desestimar el recurso de reposición.

.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la citada Orden de expulsión, el recurrente aporta, junto a su demanda además de la documentación aportada en vía administrativa, la siguiente:

.- Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 de 31 de marzo de 2017 por la que se absuelve al recurrente por la comisión de un delito contra seguridad del tráfico.

.- Alta de autónomos.

.- Justificante de pago cotización de autónomos.

.- Alta censal en jardinería y limpieza.

.- Resumen anual de retenciones modelo 190

.- Resumen anual de IVA modelo 390

.- Resumen anual de operaciones modelo 347

.- Informe de vida laboral en el que refleja como días trabajados computables para las prestaciones económicas de la Seguridad Social de 7 años, 8 meses y 28 días, (y actualizado a fecha de 19 de enero de 2021 de 8 años 7 meses y 9 días.)

CUARTO.- Régimen jurídico y jurisprudencia aplicable

Expuesta la resolución recurrida así como las posiciones de las partes y los antecedentes fácticos más relevantes, es conveniente efectuar unas pinceladas del régimen jurídico y jurisprudencia aplicable a la medida de expulsión regulada en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El examen objeto del recurso exige partir de la normativa y jurisprudencia aplicable a los supuestos de expulsión impuesta en base al art. 57.2 LOEX.

En el ámbito de nuestro derecho interno el art. 39.1 CE, establece:

'Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.'.

El art. 53.3 CE, por otra parte, dispone:

'El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen'.

En el caso que nos ocupa, resulta de aplicación el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, según el cual:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en los supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:

'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En la sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 7, se abordó la incidencia del 'derecho a la vida familiar' en las expulsiones acordadas ex art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 fijando la siguiente jurisprudencia constitucional:

'es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiarex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo'.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha dictado diversas resoluciones en las que ha venido a reconocer la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) por 'los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2020 que ha fijado la siguiente doctrina en relación a la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

'TERCERO. Examen de las cuestiones que suscitan interés casacional objetivo.

Conforme ya se dijo antes, la cuestión que suscita interés casacional objetivo es si la expulsión que se establece en el artículo 57.2º de la Ley Orgánica de Extranjería para los extranjeros que residan en España y lo sean de larga duración, debe aplicarse automáticamente, una vez constatada la condena por delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, o si, por el contrario, para proceder, en todo caso, a la expulsión de un extranjero con permiso de residencia de larga duración deberá tenerse en cuenta el régimen establecido en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el mencionado artículo 57.2º de la Ley Orgánica de Extranjería establece en su párrafo primero que la expulsión procede como una infracción por la comisión de infracciones determinadas graves o muy graves. Sin embargo, el párrafo segundo del precepto dispone que '( A)asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' Es decir, este párrafo segundo viene a establecer la expulsión, no como infracción, sino como una consecuencia de la condena del extranjero a las penas mencionadas. Precisamente por la consideración por el Legislador de que la expulsión en estos supuestos de condena por delito no constituye una sanción, excluye la posibilidad de aplicar en tales supuestos las circunstancias previstas en el párrafo quinto de este artículo 57, entre los que se incluye --apartado b)-- la imposibilidad de acordar la expulsión para los residentes de larga duración, debiendo tomarse ' en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'

Le asiste la razón a la Abogacía del Estado cuando recuerda que la jurisprudencia de esta Sala Tercera venía declarando que esa interpretación de los párrafos 2º y 5º del mencionado artículo 57 de la Ley de Extranjería, comportaba prácticamente el automatismo de la orden de expulsión del ciudadano de larga duración que hubiera sido condenado por delito castigado con pena superior a un año, sin que la Administración, al acordar dicha medida, debiera tomar en consideración las circunstancias que se expresan en el transcrito párrafo quinto.

Claro exponente de esa jurisprudencia es la sentencia 191/2019, de 9 de enero, dictada en el recurso de casación 5607/2017 (ECLI:ES:TS:2019:580), oportunamente citada por la Abogacía del Estado en el escrito de interposición del recurso, en la que declaramos, al suscitarse este mismo debate y cuestión que aquí suscita interés casacional, que la respuesta 'no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE.'

No obstante, es lo cierto que la anterior doctrina ha sido modificada por la jurisprudencia de esta Sala que ha procedido a una reinterpretación del artículo 57.2º de la Ley de Extranjería a la vista de la mencionada Directiva de 2003 y la más reciente jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En efecto, la doctrina fijada en la mencionada sentencia de enero de 2019, ya fue objeto de una primera puntualización en nuestra sentencia 1865/2019, de 18 de diciembre, dictada en el recurso de casación 222/2019 (ECLI:ES:TS:2019:4274) que examinando un supuesto de aplicación de expulsión con fundamento en el artículo 57.2º de la Ley de Extranjería, consideró procedente no aplicar dicha medida y ponderar, para denegar la orden de salida, las circunstancias personales del afectado, conforme autorizaba la Directiva de 2003; en concreto que en la previa condena por los Tribunales Penales, se consideró que existía arraigo como para excluir la aplicación de la pena sustitutoria de expulsión que autoriza el artículo 89.4º del Código Penal.

Pero el cambio decisivo y expreso de la doctrina aducida en la interposición del recurso se produce con nuestra sentencia 321/2020, de 4 de marzo, dictada en el recurso de casación 5364/2018 (ECLI:ES:TS:2020:753). En efecto, tomando en consideración un examen exhaustivo y prolijo de la más reciente jurisprudencia tanto de nuestro Tribunal Constitucional, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de las que se deja una extensa cita, se concluye como doctrina jurisprudencial en la interpretación del artículo 57.2º de la Ley de Extranjería 'que los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige ---por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'. A ello, debemos añadir --- para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX.'

Lo declarado en la sentencia de referencia nos exime de mayor argumentación, por la naturaleza conferida a las sentencia dictadas en recurso de casación, sobre el rechazo de la interpretación que se postula en el escrito de interposición en el sentido de que no es admisible, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.2º de la Ley de Extranjería, decretar la expulsión automática de un extranjero por haber sido condenado a pena privativa libertad superior a un año, sino que es la propia Administración la que ha de ponderar las circunstancias que concurren en el afectado de las que pueda concluirse que, pese a la existencia de dicha condena, representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

QUINTO.- Valoración de circunstancias concurrentes.

La parte apelante invoca, en síntesis, la improcedencia de la expulsión automática sin apreciación de circunstancias personales de arraigo, sosteniendo que, en atención a sus circunstancias personales y familiares en España, debería anularse la medida de expulsión impuesta por la Administración.

Como hemos puesto de relieve en la fundamentación precedente, el recurrente residente de larga duración goza de la protección especial que a dichos residentes les concede el art. 57.5 de la referida Ley Orgánica, de tal forma que, no se puede acordar la expulsión sin entrar a valorar las circunstancias concurrentes conforme a lo establecido en aquella Directiva, no siendo de aplicación automática el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000.

Estas circunstancias son ponderadas en la sentencia de instancia, por cuanto se hace referencia, tanto a la norma legal aplicable, como a la concreta situación de hecho del interesado, condenado a pena de 2 años de prisión de violencia de género y maltrato familiar, valorando la prueba aportada por el recurrente, la entidad de la condena impuesta y el bien jurídico protegido; asimismo explicita que el delito de violencia de género es un delito especialmente grave que revela una conducta contraria a unas mínimas normas de convivencia, constitutiva de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública. Es por ello que lo razonado previamente implica suficiente justificación para entender que la motivación ofrecida tanto por la Administración en la resolución impugnada, como por la sentencia de instancia cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia a efectos de entender razonada la adopción de la medida de expulsión.

Hemos de señalar que aun cuando la motivación ofrecida, en la resolución administrativa resulte escueta, no es causa bastante para apreciar la nulidad o anulabilidad de la resolución, en tanto la misma contiene los datos suficientes para que el recurrente haya tomado cabal conocimiento de las razones que justifican la decisión impugnada, evitando así la indefensión, como resulta evidente por el hecho de que en su recurso haya podido argumentar lo que estimó conveniente en defensa de sus intereses en sede jurisdiccional.

Recordemos, que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo no se produce indefensión si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, doctrina que basa el TS en el art. 24.1 CE. ( STS 14.10.92), si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas ( STS 17.2.91), en fin, si ejercitó los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional ( STS 20.7.92). Por ello si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso- administrativo, ha tenido oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intranscendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo, y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento ( SSTS 6.7.88 y 17.6.91).

Cierto es que se no se discute que el recurrente vive desde hace varios años en España y que goza de autorización de residencia de larga duración, resultado acreditado un arraigo laboral con base en el informe de vida laboral que aporta. Sin embargo, en modo alguno resulta probado el arraigo familiar con base al cual pretende evitar la expulsión, pues ningún documento aporta acreditativo de la relación de convivencia con sus hijos menores, así como del cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales, en este caso a través, entre otras, del cumplimiento del régimen de visitas o del pago de la pensión alimenticia impuesta en la sentencia de divorcio, tal y como acertadamente refiere el juez de instancia.

Por otra parte, tampoco puede darse relevancia a los efectos pretendidos a la mera existencia de parientes en España sin acreditar la relación con ellos.

Así es, en efecto, respecto de las circunstancias personales del recurrente, baste decir que el antecedente penal por el delito de violencia de género no ha sido cancelado y que constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, dada su naturaleza y entidad, lo que pone de relieve esa falta de adaptación del recurrente a una convivencia pacífica en nuestro país.

Y, no cabe apreciar arraigo familiar relevante, ya que no acredita ni indiciariamente la relación y el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales con los menores en los términos ya expuestos y su comportamiento antisocial se revela, por el la comisión del delito de violencia de género y malos tratos.

En definitiva, a pesar de tener una autorización de residencia de larga duración, el recurrente podía ser objeto de expulsión, porque su comportamiento constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública al haber sido condenado por sentencia firme a una condena de 2 años de prisión por un delito de violencia de género y malos tratos.

Así las cosas, la decisión de expulsión en el supuesto que nos ocupa resulta procedente habida cuenta de que la conducta delictiva, en lo que refleja de desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana, revela la amenaza grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, y, por otra parte, las circunstancias de arraigo familiar en las que precedente apoyar una decisión diferente a la adoptada en la instancia no han resultado plenamente justificadas.

En definitiva, en las circunstancias expresadas, la protección del orden público debe prevalecer frente a la vida familiar del extranjero en nuestro país y frente al resto de sus circunstancias personales a que se ha hecho alusión.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

ÚLTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Mariano, representado por la Procuradora Dña. Vera Gema Conde Ballesteros, contra la Sentencia de 25 de enero de 2021, Sentencia que, en consecuencia, se confirma; con imposición de las costas con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0377-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0377-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.