Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 326/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 913/2020 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 913/2020

SENTENCIA NÚMERO 326/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a catorce de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 152/2020, de 8 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia/San Sebastián, que desestimó el recurso 59/2020, seguido por los trámites del procedimiento Abreviado contra resolución de 12 de noviembre de 2019 del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con periodo de prohibición de entrada por tres años.

Son parte:

- Apelante: Daniel, representado por la Procuradora Dª Vanessa Díaz Manzano y dirigido por el Letrado D. Felice Carlo Campolo.

- Apelada: Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Daniel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que declare la nulidad de la sentencia nº 152/2020 y se dicte otra por la que se sancione el Sr. Daniel con multa.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, interesando se desestime el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/06/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

Daniel, nacional de Argelia, recurre en apelación la sentencia nº 152/2020, de 8 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia/San Sebastián, que desestimó el recurso 59/2020, seguido por los trámites del procedimiento Abreviado contra resolución de 12 de noviembre de 2019 del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con periodo de prohibición de entrada por tres años.

La resolución administrativa que sancionó recoge que el interesado había sido controlado en situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que la habilitara para permanecer en España, incluso de su pasaporte.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Responde, en primer lugar, en el FJ 2º a lo debatido en la instancia en relación con el procedimiento preferente seguido, ámbito del debate en el que no se incide ya ante la Sala con el recurso de apelación.

Tras ello, en el FJ 4º [- que la sentencia reitera como 3º, por lo que el 4º sería el 5º -], responde a lo debatido en relación con la conformidad o no a derecho de la sanción de expulsión, haciéndolo como sigue:

< < Tercero. ( sic) - Llegados a este punto, no puede en todo caso prescindirse de que cualquier análisis del tema pasa por tener en consideración la citada STJUE de 23-4-2015. Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco en un supuesto muy parecido al presente, donde, frente a la resolución que sancionaba con expulsión, el juez de instancia acordó la sustitución por multa en atención al principio de proporcionalidad exigido en la legislación española. Al conocer de la apelación, la Sala plantea la posible disconformidad el sistema español con la Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El TJUE concluye en su fallo que, efectivamente, 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

El Tribunal, analiza el contenido de la Directiva, norma europea de la que se predica el efecto directo y de primacía. La Directiva define la 'decisión de retorno' como aquella decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno mientras que la expulsión es su ejecución material mediante el transporte físico de la persona afectada. No habla, por tanto, de derecho sancionador.

Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»:

[...]

Analiza la normativa española y concluye que 'con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales'.

Se razona que ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/1 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Eulogio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 (LCEur 2008, 211).

A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

Del contenido del pronunciamiento del TJUE cabe concluir que la aplicación de la normativa española en el sentido expuesto, vulnera la Directiva que impone como consecuencia de la estancia irregular, la devolución o retorno sin que un estado miembro pueda decidir sustituir esta consecuencia de la estancia irregular en territorio de la UE por la de multa.

El art. 6.1 de la directiva impone esa decisión. El apartado 2 alude al caso de autorización de residencia en otro estado miembro; el apartado 3, al caso de que otro estado miembro se haga cargo en virtud de acuerdos bilaterales; el apartado 4, a las autorizaciones por motivos humanitarios u otros; y el, 5, a la pendencia de un procedimiento de renovación.

Por otro lado, el art. 2 regula en ámbito de aplicación con la posibilidad de que los Estados miembros no decidan aplicar la directiva en ciertos casos y la exclusión de los beneficiarios del derecho comunitario a la libre circulación, con arreglo a la definición del art. 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen; el art. 4 regula las disposiciones más favorables, que analiza el Tribunal en su sentencia. Y el art. 5 dispone que 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud.

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.'

Por tanto, la legislación española debe reinterpretarse en el sentido de la Directiva, de manera que fuera de las excepciones del art. 6 y supuestos de no devolución, la consecuencia debe ser el retorno y expulsión.

Así, se hacen garantizar los principios de efecto útil de las directivas y de cooperación leal a que se refiere la STJUE de 6-12-12 al interpretar esta misma directiva. Esta sentencia señala que la medida que debe adoptar el órgano judicial es la inaplicación de la legislación nacional contraria a la Directiva, remitiéndose a la STJUE 28-4-2011, asunto El Dridi. No se trata, por tanto, del juego del efecto directo de la Directiva por falta de trasposición ante la invocación de su aplicación, sino de la existencia de una normativa nacional que puede ser un obstáculo para la eficacia de los fines de la norma europea, debiendo el estado miembro, a través de sus autoridades, garantizar la efectividad de la misma, aún inaplicando la norma interna contradictoria.

Como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007 (RJ 2007, 2293) ) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión'.

La consecuencia jurídica de la estancia irregular es la decisión de retorno, expulsión en nuestra legislación.

También el TS se ha pronunciado sobre esta materia, en sentencia núm. 980/2018 de 12 junio, que concluye... 'considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

En el caso sometido a estudio, insiste el actor que cuenta con arraigo en nuestro país. Para desplegar prueba sobre ello aporta certificado de empadronamiento, de asistencia prestada por Arrats y Peñascal.

Pues bien, deberemos incidir en que de tal documentación en modo alguno se puede concluir que el demandante cuente con arraigo a ningún nivel en nuestro territorio, o vida familiar en nuestro país que justifique la revocación de la sanción impuesta, al no darse ninguno de los supuestos de excepción del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, puesto que es evidente que no concurren tampoco los del artículo 6, apartados dos a cinco.

Conviene en este punto recordar la sentencia 528/2015, de 23 de septiembre del TSJPV que señala: el apelante carece de arraigo en España en el sentido de hallarse establecido aquí de forma estable con vínculos personales o económicos pues ningún de esta naturaleza es el hacer acudido a un curso de formación ni el encontrarse de alta como demandante de empleo (esto precisamente evidencia la ausencia de arraigo laboral). Tampoco el ser perceptor de rentas sociales supone arraigo económico pues como dijimos enla sentencias dictadas en las apelaciones nº 333-12 y 125-2014, entre otras, la percepción de ayudas sociales si no se trata de prestaciones ordenadas a la inserción social o laboral no es suficiente para justificar la aplicación del art. 57.5 d) de la LO 4/2000(...). El empadronamiento tampoco es considerado por la Sala como muestra de arraigo.

De este modo, reiteremos, a la vista de la doctrina de la Directiva, ya plasmada, la revocación de la decisión de retorno exigiría apreciar alguno de los supuestos de la misma Directiva, que no concurre en el presente supuesto. La STJUE es clara al señalar que los Estados miembros no pueden eludir la consecuencia del retorno.

De modo y manera que, conforme a lo señalado a lo largo de la presente resolución, procede confirmar la resolución impugnada, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala, con carácter preferente, que plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea; con carácter subsidiario, que se revoque la sentencia apelada, y resolviendo el debate de fondo, que se sanciona al apelante con multa.

0.- En concreto, la cuestión que traslada para que la Sala plantee al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, consiste en si debe un órgano jurisdiccional nacional dejar de aplicar Disposiciones internas de carácter administrativo sancionador en vigor cuando las mismas son contrarias a una directiva como la indicada directiva 2008/115/CE que no se ha traspuesto correctamente al derecho nacional si las disposiciones internas son más beneficiosas que la Directiva mal traspuesta para el infractor administrativo, y en segundo lugar, la aplicación directa de una directiva, directiva 2008/115/CE, obviando una legislación nacional de carácter sancionador cuando esta es más favorable al individuo sancionado constituye una infracción a los principios de seguridad jurídica y legalidad sancionadora tal y como se menciona en el artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

1.- El primero de los motivos del recurso de apelación se detiene en infracción por la STS 980/2018 de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto, e incidiendo a la petición de planteamiento de cuestión prejudicial, por estimar errónea la aplicación directa e inversa que hace el Tribunal Supremo en las Sentencias que refiere de los efectos de la STJUE de 23 de abril de 2015.

2.- En el motivo segundo, se detiene en la falta de motivación y vulneración del principio de proporcionalidad, porque la sanción no se ha motivado, destacando que se debe tener en cuenta, en el procedimiento sancionador, la proporcionalidad y motivación, destacando el apelante que no es peligroso, no se opuso a la detención, no portaba objetos, no se le acusa de ningún delito, vive en España desde hace tres años, con remisión a prima que vive en San Sebastián, está inscrito en LANBIDE que se dicen son factores que denotan y subrayan que quiere mejorar y vivir en este país.

Señala que la única culpa es estar indocumentado, destacando que en aquél momento no era posible trabajar por la crisis de la COVID-19 ,añadiendo que la expulsión le generaría un perjuicio irreparable, insistiendo en la desproporción y falta de motivación, que asimismo lo es en relación con el periodo de prohibición de entrada que se impuso por tres años, con remisión a la regulación recogida en la Ley Orgánica de Extranjería, según la reforma por Ley Orgánica 2/2009, para señalar que con la regulación prevista, partiendo del hecho de que la sanción puede ir desde 1 día a 5 años, y en base al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 55.3 de la Ley Orgánica de Extranjería, atendiendo a las circunstancias personales del apelante y la gravedad del hecho, es excesiva la imposición de sanción por plazo de tres años; ha de entenderse excesivo el periodo de prohibición de entrada.

En la fundamentación jurídica se remite a la infracción del principio de proporcionalidad, a la inobservancia del artículo 55 de la Ley Orgánica de Extranjería, e indebida aplicación del 57, aludiendo a sentencia 732/2017 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea asunto Berlusconi.

CUARTO. - Oposición a la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- Insiste en la relevancia de la ausencia de pasaporte original para acreditar la identidad, retomando pronunciamientos de la Sala en relación con la cuestión de la indocumentación, en concreto sobre la carencia de pasaporte; entre las sentencias de la Sala que traslada la oposición al recurso de apelación se cita la sentencia 461/2015, de 22 de julio de 2015, apelación 391/2014.

Tras ello trae a colación la STJUE de 23 de abril de 2015, para trasladar el contenido de sus apartados 29 a 41, así como la parte dispositiva.

Se remite al principio de primacía del derecho comunitario, y enlaza con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, para destacar que solo cabe analizar si concurren algunos supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE o alguno de los supuestos del artículo 5 que propicie la aplicación del principio de no devolución remitiéndose a su contenido para insistir en que no concurre ninguno de tales supuestos.

2.- En segundo lugar, hace consideraciones sobre la improcedencia de acoger la alegación referido al procedimiento seguido, considerando que concluían circunstancias que justificaban el procedimiento preferente [- sobre ello se incidió en primera instancia, aunque como veíamos no se incide ya con el recurso de apelación -].

QUINTO. - Confirmación de la sanción de expulsión por infracción grave de estancia irregular del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería .

La respuesta a los motivos que traslada el recurso de apelación, en los términos recogidos en el FJ 3º, la daremos reiterando las pautas en las que se desenvuelve la conformidad o no a derecho de la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Por lo que vamos a trasladar, la Sala ratifica la no relevancia de plantear, como defiende el apelante, cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dado que por él se ha pronunciado de forma reiterada, incluso recientemente, que ha condicionado las conclusiones de la jurisprudencia a las que no nos vamos a referir.

Debemos reiterar, en este momento, que en relación con las pautas de aplicación hoy en día, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con la sanción de expulsión por infracción grave del art. 531 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, superados incluso las consideraciones que se hicieron tanto por la Administración como por la sentencia apelada, cuando se partió de las previsiones recogidas en la STUE de 23 de abril de 2015 y de la STS de 16 de junio de 2018, debemos ratificar que la indocumentación del interesado, la no aportación del pasaporte en el curso del expediente, es causa que en sí mismo justifica, desde el punto de vista de la proporcionalidad, la sanción de expulsión.

En estos momentos podemos hacer cita de la reciente STS de 4 de mayo de 2022, casación 528/2022, que en su FJ 2º retoma la doctrina jurisprudencial fijada por la sentencia de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, ratificada en la sentencia de 6 de abril de 2022, casación 3529/2021, tras lo que en el FJ 6º razona como sigue:

< < En este sentido, en el Fundamento Segundo de la STS nº. 337/2022 recordábamos que la cuestión ahora suscitada fue examinada ampliamente en la STS nº. 366/2021, de 17 de marzo (RC 2870/20) y reproducida de manera sintética en la STS nº. 750/2021, de 27 de mayo (RC 1739/20), dando esta última respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en los siguientes términos:

'Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

Y en el Fundamento Tercero de la indicada STS nº. 337/2022 confirmábamos que 'esta misma es la respuesta que ha de darse a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión, de manera que las razones expuestas en que se sustenta la interpretación de las normas en relación con las sentencias del TJUE en que se fundamenta la respuesta a la cuestión de interés casacional que se acaba de reproducir, vienen concluir que la única sanción viable para el caso de estancia irregular es la expulsión'.

Ahora bien, en el Fundamento Cuarto de la STS nº 337/2022 nos hacíamos eco de que el 3 de marzo de 2022 el TJUE había dictado sentencia en el asunto C-409/20, resolviendo una cuestión prejudicial -planteada por un órgano judicial español- relacionada con la cuestión que estamos analizando. Y, visto el contenido de dicha sentencia, consideramos entonces conveniente examinar su alcance en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Por ello, en ese Fundamento Cuarto, tras analizar en profundidad los razonamientos y pronunciamientos de la indicada STJUE, dijimos:

'La normativa examinada y aplicable no regula, para una misma situación de estancia irregular, un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión, lo que por otra parte pondría en cuestión sustanciales principios en materia de derecho sancionador.

Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 '.

Pues bien, no concurriendo circunstancia alguna que justifique la revisión o rectificación de la doctrina que acabamos de exponer, concretada en la STS nº. 337/2022 y confirmada en la STS nº. 423/2022, nos reiteramos expresamente en ella.

En consecuencia, debemos dar respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del presente recurso en los siguientes términos:

Primero: Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo: Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero: Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación. > > .

En la sentencia que seguimos, en su FJ 7º, al aplicar la doctrina jurisprudencial al caso al que daba respuesta, tuvo presente en el apartado 5 lo que era doctrina jurisprudencial en relación con la valoración de las circunstancias concurrentes, recordando que entre las circunstancias agravatorias o negativas, cuya presencia podría justificar la expulsión, entre otras de análoga significación, se encontraba la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuando y por donde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa y otras similares, quedándonos aquí con la indocumentación, que fue la que tuvo presente la Administración, lo que justifica, desde el punto de vista de la proporcionalidad, la sanción de expulsión que se impuso, por lo que en este ámbito, de tener que incidir en ello en relación con el motivo que traslada el recurso de apelación, también tendríamos que confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y la confirmación de la sanción de expulsión que impuso la Administración.

Añadiremos que no concurren los supuestos de los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que se opongan a la sanción de expulsión.; a ello se refirió la sentencia apelada

En conclusión, en este concreto caso, partiendo de las conclusiones de la jurisprudencia hoy en día aplicables, debemos destacar la relevancia en este caso del elemento de agravación que justifica la sanción de expulsión, nos referimos la carencia de pasaporte del apelante, sin que, sobre ello no debemos insistir, quepa ya hoy plantearse, de conformidad con la jurisprudencia vigente del Tribunal Supremo, la alternativa de la sanción de multa.

SEXTO. - Periodo de prohibición de entrada; artículo 58 LOEx; ausencia de respuesta en la sentencia apelada a lo trasladado con la demanda; reducción al periodo temporal de un año.

Tras ello nos encontramos con un ámbito nuevo en debate, esto es el referido al periodo de prohibición de entrada, ámbito en el que la Sala deberá acoger parcialmente el recurso de apelación, dado que examinados los autos de primera instancia nos encontramos con que con la demanda se atacó el periodo de prohibición de entrada que se impuso por 3 años por la resolución recurrida, cuando nada de ello se dice en la sentencia apelada, insistiendo en el recurso de apelación [- aunque nada se diga sobre la usencia de respuesta en la sentencia apelada -], en considerar excesivo el plazo de prohibición de entrada de 3 años, ámbito en el que la Sala debe acoger las pretensiones ejercitadas por el apelante, enlazando con lo que se defiende en la demanda.

En este ámbito partiremos del marco normativo aplicable, el art. 58 de la Ley Orgánica de Extranjería que, en lo que interesa, en su punto 1 y 2 establece lo que sigue:

< < Artículo 58. Efectos de la expulsión y devolución.

1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.

En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión > > .

Es una regulación, en lo sustancial, traslación de lo recogido en el art. 11.2, en el ámbito de la prohibición de entrada, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debiendo recordar que el artículo 58.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, en el supuesto excepcional, prevé que la prohibición de entrada pueda alcanzar hasta 10 años, añadiendo a los supuestos de la directiva, la amenaza grave para el Orden Público, Seguridad Pública, o Seguridad Nacional, que en el extranjero suponga una amenaza grave para la salud pública.

Por tanto, estamos ante una previsión legal de prohibición de entrada como consecuencia de la expulsión, que no ha de exceder de cinco años en los supuestos que podemos considerar ordinarios, pero con el mandato de que la duración de la prohibición se ha de determinar en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso, y en los supuestos excepcionales, en los que se podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años, que exige justificar que el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, debiendo ser la Administración la que justifique el período temporal de prohibición de entrada que impone, siempre en relación con las circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos.

En este caso no se hizo ninguna consideración específica por la Administración para justificar en concreto el periodo de 3 años, por lo que la Sala debe concluir que estamos ante un supuesto ordinario, sin especial relevancia, en relación con la prohibición de entrada, y aunque el art. 58 establece que no se excederá de 5 años, y que solo excepcionalmente, cuando el interesado extranjero suponga amenaza grave para el orden público y seguridad pública, seguridad nacional o para la salud pública, pueda alcanzarse los 10 años, sobre lo que nada se ha trasladado, considera la Sala que debe ratificarse en este caso la procedencia de un periodo de prohibición de entrada de 1 año, partiendo de considerar, como así hemos hecho en otros supuestos, que el periodo año debe estimarse que se encuentra en el nivel mínimo del periodo de prohibición de entrada previsto en la Ley Orgánica de Extranjería, aunque expresamente aluda en exclusiva a que no excederá de 5 años.

En conclusión, debemos acoger parcialmente las pretensiones ejercitadas por el apelante, revocar la sentencia apelada exclusivamente en cuanto no dio respuesta a lo pretendido con la demanda, en la que expresamente en su hecho cuarto se razonó sobre lo que se consideró infracción del principio de motivación y vulneración del principio de proporcionalidad, con el periodo de prohibición de entrada, en relación con la regulación recogida en el art. 58 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Por todo ello debemos estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas por el apelante, para revocar parcialmente la sentencia apelada, exclusivamente en cuanto no dio respuesta a lo trasladado con la demanda sobre el periodo de prohibición de entrada, ratificándola en cuanto confirmó la sanción de expulsión, y por ello, resolviendo el debate de primera instancia en relación con el ámbito temporal de la prohibición de entrada, como consecuencia de la sanción de expulsión, en aplicación del art. 58 de la Ley Orgánica de Extranjería, con estimación parcial de lo pretendido con la demanda y con revocación parcial de la resolución recurrida, fijar como periodo de prohibición de entrada, el de 1 año, en sustitución del de 3 años.

SÉPTIMO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de las conclusiones alcanzadas de parcial estimación tanto del recurso de apelación como de las pretensiones ejercitadas con la demanda, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación 913/20interpuesto por Daniel, nacional de Argelia contra la sentencia nº 152/2020, de 8 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia/San Sebastián, que desestimó el recurso 59/2020, seguido por los trámites del procedimiento Abreviado contra resolución de 12 de noviembre de 2019 del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con periodo de prohibición de entrada por tres años, y debemos:

1º.- Confirmar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto ratificó la sanción de expulsión, revocándola en cuanto dejó sin responder pretensión ejercitada en relación con el periodo de prohibición de entrada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia en relación con el periodo de prohibición de entrada, estimamos parcialmente lo pretendido con la demanda y revocamos parcialmente la resolución de la Administración, para sustituir el periodo de prohibición de entrada de 3 años por el de 1 año.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0913 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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