Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3263/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2033/2020 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

ROLLO DE APELACION Nº 2.033/20

SECCIÓN CUARTA.

SENTENCIA NÚM. 3263 DE 2.022

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Iltmo/a. Sr/ra. Magistrado/a:

D. Silvestre Martínez García

D. Antonio de la Oliva Vázquez

En Granada, a veintidós de julio de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 2033/2020dimanante del procedimiento ordinario número 738/17 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Jaén; siendo apelante el AYUNTAMIENTO DE JAEN, GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMOque comparece asistido por el Letrado del Servicio Jurídico D. Luis Giménez Hernández, siendo parte apelada HACIENDA LAS CUEVAS, S.L.,representada por la Procuradora Dª Rocio Raya Titos y dirigida por Letrado

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Letrado del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Jaén se interpuso Recurso de apelación frente a la Sentencia recaída en autos de recurso ordinario nº 738/17 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 3 de Jaén frente a la aprobación definitiva por acuerdo del Consejo de Gerencia Municipal de Urbanismo de 18/05/17 del convenio urbanístico de gestión del Sector SURO-6 del PGOU de Jaén firmado el 24/03/17 entre el Ayuntamiento de Jaén y Alvores Desarrollos Inmobiliarios SL y publicado en el BOP el 14/06/17.

Dicha Sentencia estimaba el recurso por considerar que el convenio impugnado vulnera los principios generales de la contratación.

SEGUNDO.-Admitido el recurso de apelación, se dio traslado a las partes y por la entidad Hacienda Las Cuevas se presentó escrito solicitando su desestimación y confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso n º 738/17 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 3 de Jaén, es la aprobación definitiva por acuerdo del Consejo de Gerencia Municipal de Urbanismo de 18/05/17 del convenio urbanístico de gestión del Sector SURO-6 del PGOU de Jaén firmado el 24/03/17 entre el Ayuntamiento de Jaén y Alvores Desarrollos Inmobiliarios SL, publicado en el BOP el 14/06/17.

La Sentencia apelada tras rechazar la falta de legitimación alegada por el Ayuntamiento de Jaén rechaza la ilegalidad de la monetarización y sustitución del aprovechamiento urbanístico contenida en el Convenio, así como la impugnación de la valoración realizada por el técnico municipal, entendiendo que la sustitución de las UUAA es legal. Sin embargo estima que no se han respetado los principios generales de la contratación, motivo por el que anula finalmente el Convenio impugnado.

SEGUNDO.-Legitimación activa.

Insiste el apelante en primer lugar en la falta de legitimación activa del recurrente porque la actora persigue un claro y torticero interés particular consistente en eliminar a un competidor de sus propios negocios, y señala que la Sentencia infringe el artículo 6.1 de la LOUA y el principio pro actione.

Estima el juzgador que la actora está interesada en el proyecto de un centro comercial en el SURO-5 para el que firmó con fecha 21/7/2010 un convenio urbanístico de planeamiento con el Ayuntamiento de Jaén en ejecución del cual sostiene haber abonado más de un millón de euros y la ejecución de dicho proyecto resulta impedida con el convenio de gestión impugnado en estos autos.

En realidad como más adelante señala la Sentencia apelada dicho convenio de 2010 es referido a otro sector y 'ninguna relación tiene con el convenio impugnado'. Así es, tal como señala la Sentencia , y no resulta justificado el interés del recurrente más allá de lo expuesto por lo que habría que enmarcar la acción ejercitada en el ámbito de la acción pública urbanística, al encontrarnos frente a la impugnación de un convenio de este carácter. Por tanto para examinar la legitimación del recurrente y si su actuación es abusiva, o en fraude de ley, debemos examinar las circunstancias concurrentes, ahondando en el interés y pretensiones de la recurrente y a la luz de la última jurisprudencia. No basta afirmar el ejercicio abusivo o en fraude de ley para negar el ejercicio de la acción pública, y debe quedar aquél plenamente justificado.

En los artículos 5 y 62 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , se reconoce la acción pública en materia urbanística, al disponer en el art. 62:

'1.Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de lalegalidad urbanística'.

Como es sabido, en materia de urbanismo existe acción pública de forma que para accionar en la vía contencioso administrativa en esta materia no es preciso demostrar relación alguna con el objeto del pleito, que es en lo que consiste la legitimación. La regla de la acción pública quiebra cuando lo que se ejercita es una acción de reconocimiento de una situación jurídica individualizada referida a intereses exclusivamente privados del interesado, y también desde luego, cuando se sobrepasan sus límites.

Como nos recuerda la STS de 21/11/2019, la acción pública es un instrumento puesto al servicio de los ciudadanos que consiste en la atribución de legitimación para perseguir conductas que infrinjan la normativa aplicable a sectores especialmente vinculados a valores que afectan a la comunidad.

La STS de 16 de julio de 2016 (Casación núm. 3702/2014) añade también que '...es preciso recordar que hay materias en nuestro Ordenamiento Jurídico en que se reconoce por excepción la 'acción pública ' a los particulares, mediante la cual y amparada en el mero interés por el cumplimiento de la legalidad y la salvaguarda de los intereses generales, -que es definitiva la finalidad perseguida por la recurrente, a la vista de las alegaciones y motivos de impugnación articulados en su demanda-se permite a los administrados la posibilidad de impugnar cualquier actuación administrativa sin tener alguna conexión directa que les ataña, esto es ni derecho subjetivo que defender ni tampoco interés legítimo. Ello sucede en materias de urbanismo, medio ambiente y patrimonio público'.

En relación al contenido de dicha acción pública , el auto del Tribunal Supremo de 17-01-2017 establece que, tras analizar el concepto de interés legítimo: 'Sin embargo y como excepción, en determinadas ocasiones, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Ese requisito legitimador no resulta de aplicación en algunos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que cualquiera puede interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina 'acción popular' en el artículo19.1.h) de la Ley de esta jurisdicción, y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales denominan 'acción pública ' concurrente, por ejemplo, en el ámbito del urbanismo o en determinados aspectos relacionados con el medio ambiente'.

La STS de 21 de enero de 2002 (Casación núm. 8961/1997 ) nos recuerda que 'la finalidad prevalente y fundamental del artículo 304 de la Ley del Suelo de 1992 (actual art. 62 Real Decreto Legislativo 7/2015 ), es la de perseguir y conseguir, por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aun cuando estas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación'.

La STS de 10 de noviembre de 2004 (Casación núm. 2537/2002 ) añade que: 'el espíritu y finalidad de la norma es incentivar la defensa del régimen urbanístico, propiciando su observancia, lo que no abona la sujeción del ejercicio de la acción pública de que se trata a cortapisa, límite u obstáculo que no imponga la norma que la regula o que no derive del resto del ordenamiento jurídico.'

Consecuentemente, el legislador ha considerado que el interés en el cumplimiento y observancia de la legislación urbanística constituye una causa que justifica suficientemente una atribución de legitimación amplia, por encima de los intereses particulares, en la que sólo actúa como limite el ejercicio de tal derecho de acuerdo con el principio de la buena fe.

El TS ha tenido ocasión de recordar los límites del límite del ejercicio de la acción pública en el ámbito urbanístico, como lo hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006, rec. 2393/2003 , ' está sujeto a los límites generales o comunes que nuestro ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, cuales son, básicamente, las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho. Pero no es menos cierto que la extralimitación ha de quedar perfectamente acreditada, pues es esto lo que exige la titularidad del derecho que se ejercita. Si se es titular del derecho, su ejercicio debe ser amparado, y todo obstáculo que lo impida, amén de estar previsto en el ordenamiento jurídico, debe quedar constatado '. Añadiendo seguidamente que ' cabe recordar algunas de las afirmaciones de este Tribunal Supremo referidas al concepto de la mala fe, como son aquellas que la ligan con la conducta deshonesta y desleal en las relaciones de convivencia, o con la que no se adecua a las exigencias imperativas éticas clamadas por la conciencia social en un lugar y momento histórico determinado, o con la que responde a una finalidad económico-social que es distinta de aquélla para la que se atribuyó el poder en que consiste el derecho subjetivo, o con la que es contradictoria con una anterior conducta generadora de confianza; y recordar, también, que la doctrina reiterada de este Tribunal Supremo requiere para poder apreciar el abuso del derecho que se revele de modo patente, manifiesto y claro que la intención o propósito sea sólo el de causar daño a otro sin que resulte provecho para el agente, no actuando abusivamente quien utiliza su derecho respondiendo al mismo criterio finalista que el que inspira a la norma legal atributiva de él '.

En el mismo sentido la STS de 4 de mayo de 2016 (Casación núm. 13/2015).

La causa de nulidad de los actos impugnados esgrimida por el recurrente, según se desprende del suplico de la demanda, obedece a la ilegalidad de la monetarización del diez por ciento del aprovechamiento medio correspondiente a la Administración Local, así como de su valoración y forma de pago, y también a la infracción de la publicidad y concurrencia competitiva en la adjudicación de la ejecución de obras para sistemas generales. Es decir en lo esencial, lo pretendido por el recurrente es la observancia de la legalidad urbanística y nos encontramos en el ámbito de la acción pública o popular, o sea la prevista en el artículo 19.1 h) de la Ley de esta Jurisdicción. Y la resolución sobre la falta de legitimación alegada pasa por el análisis de si las circunstancias concurrentes permiten asegurar que se han sobrepasado los límites del ejercicio de dicha acción, si ha habido abuso de derecho. Básicamente, si se ha actuado con mala fe, de forma deshonesta o desleal en las relaciones de convivencia, o con una finalidad económico-social distinta de aquélla para la que se atribuyó el poder en que consiste el derecho subjetivo.

Esta Sala ya ha apreciado en ocasiones el abuso del derecho ( Sentencias dictadas en rollos de apelación n º 1054/21 y 2596/19). Se trataba de una posición de abuso -al entender de la Sala - que resultaba patente, manifiesto y claro, porque la intención o propósito de los recurrentes era sólo el de causar daño a otro 'sin que resulte provecho para el agente'.

Sin embargo en este recurso, no podemos apreciar el carácter patente, manifiesto y claro del abuso del recurrente, en primer lugar, la existencia del abuso de derecho no viene apoyado por datos concluyentes. No constan las circunstancias de reiteración y sistemática del ejercicio de la acción pública no apoyada en el simple interés competitivo, (tal como apreció la Sala en los supuestos antes citados). Dicha finalidad de abuso puede inferirse entre otros hechos, ' de la ausencia o debilidad de los motivos del recurso, de la utilización de testaferros o de la multiplicación de recursos ante varios órganos jurisdiccionales. Y esto último es precisamente lo que aquí ocurre, en que -como expone el Ayuntamiento de Armilla en su escrito de apelación- las mercantiles litigantes han iniciado una verdadera guerra de procedimientos bajo la que subyace una guerra comercial, en la que no se ha acreditado la existencia de interés más allá del de la eliminación del competidor. Procedimientos en la mayoría de los cuales, curiosamente, la parte demandada ha venido invocando de forma reiterada la falta de legitimación activa de su oponente; invocación que queda olvidada cuando esa parte demandante ocupa la posición actora.'

La S 23-09-2021, nº 2060/2021, rec. 805/2018 del TSJA Sala de Málaga señala:

'Sabido es que la acción pública en materia urbanística está limitada a pretensiones de defensa de la legalidad (por todas, STS de 16 de abril de 2013, rec. 7.039/2010 ), de tal forma que dicha acción apodera a quien la ejercita para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, pero no para el reconocimiento de una situación jurídica subjetiva ( STS de 16 de marzo de 2016, rec. 3.402/2014 ). También que el carácter inescindible de la legitimación dimanante del ejercicio de la acción pública impide considerar que exista para la impugnación de unos aspectos del plan y no para otros ( STS de 15 de julio de 2015, rec. 3.492/2013 ), por lo que su ejercicio habilita para impugnar el contenido sustantivo del plan como por lo que hace al cumplimiento de los aspectos formales o de procedimiento para su aprobación ( STS de 15 de Noviembre de 2012, rec. 3.162/2010 ). Ahora bien, el ejercicio de la acción pública en el ámbito urbanístico está sujeto a los límites generales o comunes que nuestro ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, cuales son, básicamente, las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho. Pero no es menos cierto que la extralimitación ha de quedar perfectamente acreditada, pues es esto lo que exige la titularidad del derecho que se ejercita. Si se es titular del derecho, su ejercicio debe ser amparado, y todo obstáculo que lo impida, amén de estar previsto en el ordenamiento jurídico, debe quedar constatado ( STS de 4 de mayo de 2014, rec. 13/2015 )'.

En nuestro caso el juzgador no estima que se produzca el abuso de derecho, y la Administración demandada - única apelante- no aporta prueba alguna de que el ejercicio de la acción pudiera estar inspirado por algún interés espurio, no pasando de ser indicios insuficientes, de cara a acreditar un ejercicio abusivo o antisocial de la acción pública que ha de ser interpretado sobre bases certeras y de forma restrictiva. Y como señala la STSJ País Vasco (Contencioso), sec. 2ª, S 01-12-2021, nº 490/2021, ' el ejercicio de la acción pública urbanística que se confiere legalmente a los ciudadanos para perseguir conductas que infrinjan la normativa aplicable a sectores especialmente vinculados a valores que afectan a la comunidad, como es el respeto a la normativa urbanística, no puede entenderse como un instrumento de depuración exhaustiva de la actuación municipal al conceder la licencia'. No nos encontramos en ese supuesto de depuración exhaustiva de la actuación municipal, sino de la exigencia - desde la perspectiva del recurrente - del respeto a la norma urbanística que permite la monetarización del 10% del aprovechamiento medio que corresponde a la Administración Local. No apreciamos por tanto la extralimitación que se alega por no estar acreditado en este caso, que la intención o propósito del recurrente sea sólo el de causar daño a otro sin que resulte provecho para el agente.

Se desestima el primero de los motivos de apelación.

TERCERO.-Infracción del artículo 30.2.2ª LOUA, 25 de la ley 7/99 de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, 1.538 C.c, 132 y 153 de la ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas y jurisprudencia que los desarrolla.

Señala la Sentencia que la sustitución de las UUAA es legal y encuentra apoyo en el artículo 54.2.b) LOUA, artículos 30.2. 2ª LOUA y 95.2.1 que permiten que la cesión se realice mediante permuta o pago en metálico, así como artículo 52 RD 7/15 que permiten que los bienes y recursos que integran los patrimonios públicos del suelo puedan ser destinados a otros usos de interés social distintos a los de construcción de viviendas de protección pública de acuerdo a los instrumentos de ordenación urbanística. El Ayuntamiento apelante básicamente comparte tal razonamiento si bien entiende que no nos encontramos frente a un contrato de obras de la Ley de Contratos del Sector Público sino frente a un contrato atípico autorizado por el artículo 30.2. 2ª LOUA y 95.2.1, así como por el artículo 25 de la ley 7/99 y 132 y 153 de la ley 33/2003.

Aunque la cuestión que nos ocupa es la supuesta vulneración de la normativa de contratación pública que determina en última instancia la estimación del recurso por la Sentencia apelada, nos detendremos, por su relación con ella, en el modo en que el Convenio prevé la cesión del aprovechamiento urbanístico obligado a favor de la Administración Local, en tanto que lo sustituye por la ejecución de obras de sistemas generales, y ello para determinar si dicho modo de cesión por sustitución vulnera la normativa de contratación pública.

Decía el Convenio impugnado que para el pago de la cantidad restante (de la correspondiente al aprovechamiento urbanístico del Ayuntamiento) una vez abonada en parte, ' Alvores ejecutaría a su costa el sistema viario de conexión y urbanización de los suelos de cesión para el sistema general sanitario y ejecución de las zonas verdes de desarrollo de los sistemas generales adscritos al sector, así como la ejecución de una rotonda y zona verde en la carretera N-323 y la ejecución de un colector que discurría a cielo abierto en los terrenos colindantes del SUNC-3, obras valoradas por el arquitecto municipal en 1.481.310,67 euros'.

El artículo 54.2 LOUA establece que:

2. Las cesiones de terrenos a favor del municipio o Administración actuante comprenden:

b) La superficie de suelo con aprovechamiento lucrativo, ya urbanizada, precisa para materializar el diez por ciento del aprovechamiento medio del área de reparto. Cuando se justifique por el instrumento de planeamiento, esta cesión podrá sustituirse, mediante resolución motivada, por el abono a la Administración de su valor en metálico, tasado en aplicación de las reglas legales pertinentes.

El artículo 69:

'1. La Comunidad Autónoma de Andalucía y los municipios, por sí o mediante organismos y entidades de Derecho Público, deben constituir y ejercer la titularidad del Patrimonio Autonómico de Suelo y los Patrimonios Municipales de Suelo, respectivamente, con las siguientesfinalidades:

a) Crear reservas de suelo para actuaciones públicas.

b) Facilitar la ejecución de los instrumentos de planeamiento.

c) Conseguir una intervención pública en el mercado de suelo, de entidad suficiente para incidir eficazmente en la formación de los precios.

d) Garantizar una oferta de suelo suficiente con destino a la ejecución de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.

2. Los bienes y recursos que, conforme a lo dispuesto en el art. 72 de esta Ley, deban integrar legalmente los patrimonios públicos de suelo estarán sometidos al régimen que para ellos dispone este título, con independencia de que la Administración titular no haya procedido aún a la constitución formal del correspondiente patrimonio'.

La LOUA establece en el artículo 72 que integran los patrimonios públicos de suelo:

b) Los terrenos y construcciones obtenidos en virtud de las cesiones que correspondan a la participación de la Administración en el aprovechamiento urbanístico por ministerio de la ley o en virtud de convenio urbanístico.

c) Los adquiridos con los ingresos derivados de la sustitución de tales cesiones por pagos en metálico, en los supuestos previstos en esta Ley.

Y el artículo 95.2.1:

'2.Los convenios a que se refiere el párrafo anterior tendrán, a todos los efectos, carácter jurídico administrativo. Su negociación, tramitación, celebración y cumplimiento se regirán por los principios de transparencia y publicidad, y de acuerdo con las siguientes reglas:

1ª El destino de la cesión del aprovechamiento urbanístico será el señalado en el art. 30.2 de esta Ley sobre convenios urbanísticos de planeamiento.

Y el artículo 30.2:

'2. La Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos, actuando en el ámbito de sus respectivas competencias y deforma conjunta o separada, podrán también suscribir con cualesquiera personas, públicas o privadas, sean o no propietarias de suelo, convenios urbanísticos relativos a la formación o innovación de un instrumento de planeamiento.

Los convenios a que se refiere el párrafo anterior tendrán, a todos los efectos, carácter jurídico administrativo y les serán de aplicación las siguientes reglas:

...

2ª La cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente a la Administración urbanística, se integrará en el respectivo patrimonio público de suelo.

En los casos previstos en esta Ley en los que la cesión del aprovechamiento urbanístico se realice mediante permuta o por el pago de cantidad sustitutoria en metálico, el convenio incluirá la valoración de estos aprovechamientos realizada por los servicios de la Administración.

3ª Cuantas otras aportaciones económicas se realicen en virtud del convenio, cualquiera que sea el concepto al que obedezcan, deberán, igualmente, integrarse en el patrimonio público de suelo de la Administración que lo perciba, salvo que tengan por objeto asumir gastos de urbanización'.

El artículo 75:

'1. Los terrenos y construcciones que integren los patrimonios públicos de suelo deberán ser destinados, de acuerdo con su calificación urbanística:

a) En suelo residencial, a la construcción de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.

Excepcionalmente, y previa declaración motivada de la Administración titular, se podrán enajenar estos bienes para la construcción de otros tipos de viviendas siempre que su destino se encuentre justificado por las determinaciones urbanísticas y redunde en una mejor gestión del patrimonio público de suelo.

b) A usos declarados de interés público, bien por disposición normativa previa o por planeamiento, bien por decisión del órgano competente de la Administración que corresponda.

c) A cualesquiera de los usos admitidos por el planeamiento, cuando así sea conveniente para la ejecución de éste, tal destino redunde en una mejor gestión del correspondiente patrimonio público de suelo y así se declare motivadamente por la Administración titular por su interés público o social.

2. Los ingresos, así como los recursos derivados de la propia gestión de los patrimonios públicos de suelo, se destinarán a:

a) Con carácter preferente, la adquisición de suelo destinado a viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.

b) La conservación, mejora, ampliación, urbanización y, en general, gestión urbanística de los propios bienes del correspondiente patrimonio público de suelo.

c) La promoción de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.

d) La ejecución de actuaciones públicas y otros usos de interés social o el fomento de actuaciones privadas, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, dirigidos a la mejora, conservación, mantenimiento y rehabilitación de la ciudad existente, preferentemente de zonas degradadas, así como a dotaciones o mejoras de espacios naturales o bienes inmuebles del patrimonio cultural.'

Establece el artículo 51 del RD legislativo 7/15:

1. Con la finalidad de regular el mercado de terrenos, obtener reservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública y facilitar la ejecución de la ordenación territorial y urbanística, integran los patrimonios públicos de suelo los bienes, recursos y derechos que adquiera la Administración en virtud del deber a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 18, sin perjuicio de los demás que determine la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.

Y el artículo 52:

'1. Los bienes y recursos que integran necesariamente los patrimonios públicos de suelo en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo anterior, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, salvo lo dispuesto en el artículo 18.2 a).Podrán ser destinados también a otros usos de interés social, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, sólo cuando así lo prevea la legislación en la materia especificando los fines admisibles, que serán urbanísticos, de protección o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio cultural, o de carácter socio-económico para atender las necesidades que requiera el carácter integrado de operaciones de regeneración urbana.

En resumen, en nuestro ordenamiento urbanístico la cesión obligatoria de aprovechamientos puede sustituirse ex artículo 54.2.b) LOUA en relación con el 30.2.2ª y 95.2.1, por el valor del aprovechamiento en metálico o realizarse mediante permuta, y los terrenos obtenidos en su virtud (o en su caso la cantidad sustitutoria), quedarán integrados en el PMS que a su vez, cumple, entre otras funciones, satisfacer el interés urbanístico o favorecer la ordenación urbanística.

En este caso se trata de sustituir o permutar el aprovechamiento por la ejecución de obras, ejecución cuyo coste se considera equivalente al valor de dicho aprovechamiento debidamente monetarizado. Y ello, considera el juzgador y nosotros compartimos, no infringe en este caso la normativa urbanística que regula la cesión obligatoria. La obligación de cesión del diez por ciento, con carácter previo a su materialización no integra propiamente el patrimonio municipal del suelo sino hasta su transmisión formal mediante el correspondiente título (artículo 102.2 a LOUA). Sin embargo, siendo ello así, los pactos sobre su sustitución no pueden frustrar o hacer imposible en las previsiones sobre la materialización de la cesión, el cumplimiento de los destinos del patrimonio municipal, destinos que no solo son la intervención en el mercado del suelo o garantizar la oferta de viviendas de protección oficial, sino que fueron ampliados por el legislador urbanístico a - entre otros- facilitar la ejecución de instrumentos de planeamiento o incluso otros usos de interés social. Como ya señalaba la antigua LOUA en su exposición de motivos ' se flexibiliza la composición de los bienes integrantes del patrimonio público de suelo y se amplían los posibles destinos de este patrimonio para que, junto a su primigenia función de poner en el mercado suelo para vivienda con algún régimen de protección y otros usos de interés público, puedan contribuir globalmente a dotar a las Administraciones Públicas de recursos para la actuación pública urbanística, debiendo ser destacado su papel en la mejora de la ciudad en su sentido más amplio.'

Por tanto la ejecución de obras que son de evidente interés público o social, que se realizan en ejecución del planeamiento, y se establecen a cargo de la parte contratante y como obligación sustitutiva de la cesión a que está obligada, por el valor monetarizado de ésta, no infringe por sí misma los preceptos que regulan tal cesión y no debe ser anulada la cláusula del convenio que así la contempla.

Dicho esto, que además en principio no es controvertido en este recurso de apelación, se hace preciso determinar si con tal sustitución, y la previsión de la ejecución de la obra por parte de la entidad demandada, se infringieron los principios de concurrencia competitiva de la legislación de contratación administrativa, cuestión esencial en este recurso de apelación.

CUARTO.-Principio de publicidad y concurrencia competitiva en la contratación.

Considera el apelante que nos encontramos frente a un contrato de permuta de suelo por obra, o cesión de aprovechamiento urbanístico a cambio de obra futura, lo que eximiría de la aplicación de los principios generales de la contratación cuya infracción ha dado lugar a la anulación del Convenio.

Como ya hemos dicho se trata de sustituir mediante convenio con el Ayuntamiento la cesión del 10 por ciento que le corresponde a éste, por la ejecución de determinadas obras ya terminadas.

Y examinado el conjunto normativo sobre la obligación de cesión, las posibilidades de su transformación o monetarización, su necesaria integración en el patrimonio municipal del suelo, los posibles destinos de éste último concluimos que la sustitución de las UUAA que califica de legal desde el punto de vista urbanístico la Sentencia apelada, tampoco infringe por sí misma la normativa sobre contratación, básicamente porque el recurrente al esgrimir el motivo de impugnación no demuestra ni se evidencia en el expediente, cuál es el sistema de ejecución del sector o sectores a los que se adscriben las obras a ejecutar, ni que sea preciso aún siendo sistemas generales, la apertura de un expediente de contratación pública con la participación y concurrencia de posibles adjudicatarios de la ejecución de las obras, en definitiva no se demuestra la necesidad de cumplir con tales principios de la contratación. La propia LOUA regula (artículos 117 y 123) determinados supuestos en que es factible la gestión indirecta por concesión del sistema a iniciativa del propio agente urbanizador y en este caso al menos en parte, se trata de la ejecución de sistemas generales adscritos al Sector.

Además tampoco nos encontramos con un bien patrimonial del municipio hasta su materialización en la obra pública que se obligaba a ejecutar la demandada, por lo que no podemos decir que con la sustitución de la cesión por ejecución de obra se infrinja el artículo 75 LOUA ( o jurisprudencia que señala la subasta pública como regla general en la enajenación de inmuebles) que establece la obligación de que los bienes de los patrimonios públicos de suelo sean enajenados mediante cualquiera de los procedimientos previstos en la legislación aplicable a la Administración titular, salvo el de adjudicación directa. Porque no nos encontramos con la enajenación de un bien patrimonial o integrado en el patrimonio municipal del suelo, sino ante la sustitución de la obligación de ceder el 10% por la ejecución de obras de evidente interés urbanístico y social y en ejecución del planeamiento.

En cualquier caso no está de más recordar que nos encontramos con el ejercicio de la acción pública urbanística y el incumplimiento por parte del convenio de la normativa de contratación, excede de la normativa urbanística que justifica la legitimación que concede la ley para su impugnación, de tal manera que el recurrente quien demostró el interés en el cumplimiento y observancia de la legislación urbanística que constituye una causa que justifica suficientemente una atribución de legitimación amplia, al defender que la monetarización y su valoración resultaba contraria a derecho, sin embargo esgrime normativa contractual que excede de las posibilidades del ejercicio de la acción para la que hemos declarado su legitimación.

Procede por todo lo anterior, estimar el recurso de apelación y con revocación de la Sentencia apelada, desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Hacienda Las Cuevas S.L. contra la aprobación definitiva por acuerdo del Consejo de Gerencia Municipal de Urbanismo de 18/05/17 del convenio urbanístico de gestión del Sector SURO-6 del PGOU de Jaén firmado el 24/03/17 entre el Ayuntamiento de Jaén y Alvores Desarrollos Inmobiliarios SL, publicado en el BOP el 14/06/17 que se confirma.

QUINTO.-A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Jaén frente a la Sentencia recaída en autos de recurso ordinario n º 738/17 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 3 de Jaén que se revoca y en su lugar se desestima el recurso interpuesto por Hacienda Las Cuevas S.L. frente a la aprobación definitiva por acuerdo del Consejo de Gerencia Municipal de Urbanismo de 18/05/17 del convenio urbanístico de gestión del Sector SURO-6 del PGOU de Jaén firmado el 24/03/17 entre el Ayuntamiento de Jaén y Alvores Desarrollos Inmobiliarios SL y publicado en el BOP el 14/06/17; que se confirma. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024203320, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'