Sentencia Administrativo Nº 327/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 752/2005 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RECURSO N° 752/05

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SECCIÓN PRIMERA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

GRUPO DE APOYO

SENTENCIA nº 327/07

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Alfredo Roldan Herrero

Ilmos. Sres Magistrados:

D. Nazario José Mª Losada Alonso

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid a 28 de diciembre del año dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo n° 752/05 interpuesto por la representación procesal de Dª Asunción contra la resolución del Consulado General de España en Santo Domingo, de fecha 5 de junio de 2.005, por la que se le denegó el visado para estancia que había solicitado, por no reunir las condiciones establecidas en el artículo 5.1 c) del Acuerdo de Schengen. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que declare el derecho de la recurrente a obtener el visado de estancia solicitado y que deberá expedírsele coincidiendo con su periodo vacacional, ordenando a la Administración que ponga todos los medios para el cumplimiento de la Sentencia con imposición de costas.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO. Concluso el procedimiento, y tras pasar a esta Sección de Apoyo los Autos, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 19 del mes de diciembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo n° 752/05 promovido por la representación procesal de Dª Asunción contra la resolución del Consulado General de España en Santo Domingo,- de fecha 5 de junio de 2.005, por la que se le denegó el visado para estancia que había solicitado, por no reunir las condiciones establecidas en el artículo 5.1 c) del Acuerdo de Schengen.

La recurrente alega en esencia en apoyo de su pretensión de nulidad de la resolución impugnada que reunía los requisitos para que se le concediera el visado; que quería visitar a su tía Dª Rebeca, de nacionalidad austríaca y residente es ese país; que su tía otorgó un acta de invitación ante un notario austríaco; que solicitó en el Consulado de España en la República Dominicana un visado de turista de corta duración, aportando todos los documentos exigidos, que sin embargo le fue denegada. El Abogado del Estado, por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- La normativa de aplicación para la resolución del presente supuesto, viene constituida por los siguientes preceptos:

El artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen (RCL 1994/1000 ) establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

d) No estar incluido en la lista de no admisibles.

De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" (artículo 5.3 del Acuerdo Schengen).

Por su parte, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 27 (anterior 25 en la Ley 4/2000 ) dispone, en lo que interesa: "El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, y habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada... Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena."

El Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre , aprobado por Real Decreto 2393/04, regula la situación de estancia en los artículos 25 y siguientes, que dicen, en lo que interesa: Artículo 25 . Definición de estancia.

1. Se halla en situación de estancia el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un período ininterrumpido o suma de períodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el título VII para los estudiantes o investigadores y sus familiares.

2. La situación de estancia será autorizada a través del correspondiente visado de estancia, salvo en los casos en que éste no se exija, o, en su caso, a través de la resolución de prórroga de estancia.

3. En los supuestos en que la situación de estancia exija visado, ésta deberá realizarse dentro de su período de validez.

Requisitos y procedimiento Artículo 26 . Visados de estancia. Clases. Los visados de estancia pueden ser:

a) Visado para estancia de corta duración: habilitará la estancia hasta un máximo de tres meses con una, dos, o varias entradas.., Artículo 27 . Solicitud de visado de estancia.

1. El solicitante de visado de estancia deberá presentar su solicitud en modelo oficial, personalmente o a través de representante debidamente acreditado, en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida. Excepcionalmente, y si media causa que lo justifique y previa consulta al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, podrá presentarse esta solicitud en cualquier misión diplomática u oficina consular española.

2. De conformidad con la aplicación de los acuerdos de régimen común de visados de carácter internacional en los que España sea parte, las misiones diplomáticas u oficinas consulares españolas podrán expedir visados de estancia en representación de otro país. Igualmente, las misiones diplomáticas u oficinas consulares de otro Estado parte podrán expedir visados uniformes de estancia válidos para el territorio español y en representación de España.

Artículo 28 . Documentación requerida para los visados de estancia.

Procedimiento.

1. Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del período para el que se solicita la estancia.

b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina.

e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.

f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el período de estancia máxima autorizado.

g) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela, si el solicitante es menor de edad.

2. Podrán requerirse del solicitante los documentos que acrediten:

a) La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o arraigo en el país de residencia.

b) La situación profesional y socioeconómica del solicitante.

c) El cumplimiento de los plazos de retorno en el caso de visados concedidos con anterioridad.

3. El solicitante de visado de estancia podrá aportar en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español o extranjero residente legal obtenida conforme los requisitos que se establezcan mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales. Dicha carta será suficiente para garantizar el cumplimiento del supuesto contenido en el párrafo e) del apartado 1. En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos del citado apartado 1.

4. La misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar la identidad del solicitante, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de retorno al país de residencia, así como la verificación del retorno en plazo en caso de visados concedidos con anterioridad. La incomparecencia en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

5. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado, la misión diplomática u oficina consular instruirá el correspondiente procedimiento y resolverá y expedirá, en su caso, el visado.

6. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos de entrada, incluido el de figurar como persona no admisible, se notificará mediante la fórmula de aplicación común adoptada por la normativa de desarrollo de los acuerdos internacionales de supresión de controles de fronteras en los que España sea parte, y expresará el recurso que proceda contra ella, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición.

TERCERO.- Una vez expuesta la normativa que resulta de aplicación para la resolución del presente supuesto, conviene ahora traer a colación la interpretación que la doctrina jurisprudencial ha dado a estos preceptos, en especial la referida a la necesidad de motivación de la denegación de visado, interpretación que viene recogida en la Sentencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 16 de junio de 2.003 en la que se expresaba que tal doctrina "ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa", identidad que se da igualmente en el presente supuesto, y así decía la Sentencia referida: "CUARTO.- La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , conforme a la que "cuando el art. 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a "los españoles". Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, "son iguales ante la ley", y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España". Continúa la citada sentencia del TC. declarando que " a tenor del art. 13 de la Constitución, "los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley". Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término "libertades públicas" no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el título primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades "que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley" de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.".... "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio". QUINTO.- Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 , declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo, que debe ostentar las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles. La sentencia referida, dictada con ocasión de un visado pedido por ciudadana extranjera que se encontraba en territorio nacional, viene a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados no puede servir de cobertura a las resoluciones que denieguen el visado " a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro ordenamiento jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de "visado especial para residencia", por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas." Sin embargo, la misma sentencia declara que " distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este ultimo supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que -en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era' necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y sus nacionales. En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre y 99/1985 de 30 de septiembre , entre otras. Declaraba la sentencia de 1.10.92 que "existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el art. 10 de la Constitución....y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo..." concluyendo y que el art. 12,3 párrafo. 2.°, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , - en cuanto establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo - sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el art. 12,3, párr. 2.°, inciso final, de la Ley de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al ordenamiento al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso- Administrativa para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación."

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial expuesta es trasladable a lo dispuesto en la normativa vigente y de aplicación al caso que nos ocupa, aunque se haya dictado con posterioridad, esto es, a lo dispuesto en el artículo 27 de la LO. 4/2000, modificado por LO. 8/2000 , y a los preceptos concordantes anteriormente referidos del Reglamento de ejecución de la Ley de extranjería, aprobado por Real Decreto 2393/2004 y del Convenio Schengen.

Puede concluirse, en fin, que la legislación consagra un principio de potestad discrecional de la Administración en la concesión de los visados que, como el presente, no se soliciten para trabajo o para reagrupación familiar, y así, aunque la Administración denegante deba seguir el trámite procedimental oportuno en el expediente para la concesión del visado, puede prescindir en la resolución final de ofrecer una motivación que vaya más allá de la genérica derivada del interés del Estado español y sus nacionales, haciendo una ponderación en cada caso particular del interés del extranjero a entrar en España obteniendo el correspondiente visado, y de los intereses de nuestro Estado.

QUINTO.- En el caso que nos ocupa, la resolución objeto de recurso del Consulado General de España en Santo Domingo, justifica la denegación de los visados solicitados para la recurrente en el incumplimiento del requisito establecido en el artículo 5.1 .c) del Acuerdo de Schengen, anteriormente transcrito.

Pues bien, consta en el expediente administrativo, junto con la solicitud de visado para estancia de 90 días, copia del pasaporte de la solicitante, carta de presentación de la Clínica dental donde trabaja la interesada en su país, certificado de ahorros de la solicitante emitido por el Banco Agrícola, una supuesta carta de invitación emitida por su tía residente en Austria, sin traducir, pasaporte de la invitadora, copia de la reserva del viaje, certificado de cobertura de seguro de Travel Guard Américas y por último, un acta de venta de un piso que adquirió la solicitante del visado en su ciudad de residencia.

En el folio 2 del expediente consta la hoja de evaluación del Consulado de España en Santo Domingo figuran marcados en el apartado de observaciones tres motivos para la denegación: que la documentación presentada era insuficiente para poder evaluar; la poca credibilidad de lo manifestado en la entrevista y la existencia de dudas sobre el motivo del viaje.

La parte actora, que ha tenido conocimiento de esta hoja de evaluación, y ha tenido oportunidad de aportar documentación complementaria que acreditase los extremos referidos que la Administración ponía en duda, se retractó, según consta en Autos, de la inicial intención de aportar nuevos documentos.

Así las cosas, y con la documentación referida que no ha sido completada por la interesada en el visado, la Sección comparte la conclusión denegatoria del visado a la solicitante para la estancia de corta duración, porque, efectivamente, no resultan acreditados los requisitos legalmente exigidos para su concesión. En efecto, no hay acreditación alguna del vínculo de parentesco de la invitadora con la solicitante del visado; además, y aunque está permitido que el Consulado de España emitiera el visado en representación de otro país, es de destacar el hecho de haber sido presentado el visado ante el Consulado de España, que no era el país de destino de la solicitante del visado; por otra parte, aunque no consta la entrevista llevada a cabo con la solicitante de la que el Consulado dedujo que ofrecía poca credibilidad, tampoco la recurrente ha hecho uso de la posibilidad de solicitar la ampliación del expediente para intentar demostrar lo contrario; además no ha aportado la supuesta carta de invitación traducida, y tampoco se acredita, el cumplimiento de algunos de los requisitos exigidos en la legislación española, como la presentación de un seguro médico que cubra todas las contingencias que exige la norma o el arraigo en el país de origen, lo que se pretende dar por sentado simplemente con la copia de la compra de un piso y de una carta de presentación de su empleador, sin que consten datos sobre la situación personal o familiar de la interesada.

En definitiva, compartimos los argumentos del Consulado que han llevado a la denegación del visado, denegación que aunque no tenía que estar expresamente motivada, resulta justificada sin que se haya incurrido desde luego en arbitrariedad, siendo ajustada a derecho, lo que implica la desestimación del presente recurso.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo n° 752/05 interpuesto por la representación procesal de Dª Asunción contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, declaramos que la misma es ajustada a derecho, por lo que debe ser confirmada, sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación, el cual en su caso, deberá ser preparado ante esta Sala para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso y con sucinta exposición de los requisitos exigidos.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.

10 ENE 2008