Sentencia Administrativo Nº 327/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 202/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 202/2016interpuesto por DÑA. Amalia , representada por la Procuradora Sra. Borreguero Font , contra la Sentencia de 23 de enero de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 726/2008, siendo partes el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado por la Letrada de la Administración Sanitaria, y la entidad aseguradora HCC EUROPE, S.A., representada por el Procurador Sr. Escudero Herrera.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 23 de enero de 2015 la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Sevilla dictó Sentencia en el proceso indicado cuyo Fallo es del siguiente tenor: ' Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por los actores contra la desestimación de su reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Andaluz de Salud, y en su lugar declaro la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada SAS, condenándola a que abone a los actores la suma de sesenta mil euros (60.000€); declarando en cuanto al abono de la suma indemnizatoria la responsabilidad solidaria de la entidad de Seguros H.C.C. EUROPE S.A. No se hace imposición de costas'.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó recurso de apelación por la Sra. Amalia , dándose traslado a las partes demandadas, que formularon escrito de oposición a la misma en los términos que constan.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación se centra únicamente en la cuantía de la indemnización fijada en Sentencia que se estima falta de motivación y no acorde con los daños y secuelas causados. Se refiere en primer término a la mala praxis médica existente en este caso de acuerdo con los razonamientos de la Sentencia que reproduce, apreciándose omisión de medios, habida cuenta: que no se le realiza prueba diagnóstica alguna pese a ser preceptivo, máxime cuando fue remitida por la doctora con sospechas de afectación neurológica y los síntomas eran evidentes; que no se le deja en observación y se le da un alta médica improcedente a su domicilio teniendo que ser intervenida más adelante cuando vuelve a ser ingresada en el hospital en estado crítico; y que está acreditado el gran sangrado en el momento de la intervención de urgencia, que fue extendiéndose con el tiempo por la falta de atención médica adecuada, siendo obvio que mientras más sangrado mayor es el daño causado, no existiendo duda de que de haberse actuado antes la hemorragia hubiera sido menos no habiéndose causado el daño cerebral grave ocasionado a la apelante por extensión de dicha hemorragia y sangrado. Mantiene seguidamente que la más reciente jurisprudencia de los Tribunales Superiores se aparta de la teoría de la pérdida de la oportunidad en derecho sanitario, que además no concurre en este caso, toda vez que hay un incorrecto diagnóstico y tratamiento con mala praxis médica y esa infracción de la lex artis ad hoc determina que ha de ser indemnizada por la totalidad del daño causado y sus secuelas y no por la pretendida pérdida de la oportunidad, concurriendo los requisitos previstos en los artículos 106.2 CE y 139.1 Ley 30/1992 para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en tanto que acreditada la relación de causalidad existente entre la deficiente asistencia sanitaria prestada y las secuelas e invalidez que presenta la actora, sin que la paciente ni sus familiares tengan la obligación de soportar ese daños desproporcionado. En lo que a la cuantificación económica del recurso mantiene su reclamación (426.668,31 euros) en base a los daños y perjuicios causados -sin que sea procedente la rebaja realizada por aplicación de la pérdida de la oportunidad- atendiendo al baremo de la Ley 30/1995 que viene siendo utilizado por los Tribunales por analogía en esta materia alegando al efecto: que la pericial practicada y la Sentencia dictada en su día en la causa penal ponen de manifiesto la infracción de la lex artis, el incumplimiento del protocolo habitual de urgencias, que de haberse intervenido antes de Urgencia los daños cerebrales hubieran sido menores pues derivan de la hemorragia sufrida, que las secuelas derivan de una falta de diagnóstico y tratamiento temprano, no realizándose en este caso una anamnesis y exploración adecuadas, y no practicando ni ordenando el neurólogo prueba alguna para diagnosticar la MAV como son TC de la cabeza, Angiografía cerebral, IRM de la cabeza, ARM (angiografía por resonancia magnética); y que hace suya la valoración de las secuelas indicadas en su informe por el especialista en Neurología D. Francisco , en particular en su apartado F, a partir de la cuál y actualizando las cantidades del Baremo del año 2009 resultarían: 160.002,46 euros por secuelas físicas (66 puntos x 2.424,28 euros), 7.262,72 euros por perjuicio estético (8 puntos x 907,84 euros), 16.727,52 euros por el 10% del factor de corrección, 2946,60 euros por días de hospitalización (45 días x 65,48 euros), 5.000,80 euros por días impeditivos hasta finalización rehabilitación (del 12-4-2001 al 15-7-2001, 94 días a razón de 53,20 euros diarios), 174.729,19 euros por incapacidad permanente absoluta (que le inhabilita para la realización de cualquier ocupación o actividad en base a una minusvalía concedida del 66%), y 60.000 euros por daños morales. Interesa por último que se revoque también la Sentencia en el sentido de condenar a la aseguradora demandada al pago de los intereses previstos en el artículo 20 LCS desde la fecha del siniestro

La defensa de la Administración, tras referirse a que la cuantía indemnizatoria no es materia susceptible de revisión en apelación, afirma que no obstante reconocer la Sentencia de instancia un supuesto error en la asistencia prestada ello no supone que todas las lesiones que presenta la actora se deban al supuesto retraso en la detección de la anomalía MAV que padecía, más cuando la primera intervención no abordó la solución de esa anomalía sino la hemorragia que había provocado, por lo que aunque se admitiera que pudo practicarse alguna prueba diagnóstica a la paciente cuando fue atendida en urgencias que hubiera puesto de relevancia la existencia de la anomalía neurológica lo que procedería es evaluar los efectos o consecuencias que podía acarrear esa omisión, pero no indemnizar todos los daños que presenta la actora que responden a a su patología de base y a su propia naturaleza (MAV congénita que le provocó una hemorragia cerebral), cuestiones absolutamente ajenas a la actuación facultativa; por lo que debe desestimarse la apelación dado que la Magistrada de instancia se ha referido a todos los aspectos planteados en la demanda, los ha analizado y resuelto, valorando libremente la prueba conforme a su leal saber y entender, sin que se aprecie injusticia o incorrección evidente en esa valoración. Aduce que la parte actora centró toda su prueba en el error diagnóstico, pero no interesó prueba alguna respecto a los efecto de dicho error, pareciendo estribar su planteamiento incorrecto y sin fundamento en que el origen de los daños no está en la malformación de nacimiento padecida por la actora que le provocó la hemorragia (hemorragia de la que derivaron daños de los que con la primera intervención la actora solventó recuperando la práctica normalidad, siendo que la intervención posterior para solucionar el resto de malformación que aún estaba en la paciente fue la que provocó, por los propios y graves riesgos de la misma y de la patología, los daños por los que ahora solicitada indemnización) sino en el retraso que en la detección de esa malformación incurrió la Administración al no realizarle un TAC a su ingreso en urgencias, cuando lo cierto es que esa demora diagnóstica puede dar lugar a una pérdida de oportunidad pero no produce el daño directamente, siendo éste producido por la enfermedad; que todos los informantes coincidieron en que la paciente presentaba una malformación congénita muy importante siendo el daño sufrido consecuencia de la misma y de la hemorragia a que dio lugar; y que por tanto sólo cabe analizar las consecuencias que el supuesto retraso de la malformación por falta de realización de un TAC en urgencias haya podido tener en la obtención de las secuelas, siendo más que generosa en este punto la Sentencia apelada al conceder una indemnización de 60.000 euros pese a que la evolución de los hechos no habría sido distinta de establecerse el diagnóstico de la MAV e incluso de la hemorragia cerebral unas horas antes dado que el procedimiento a seguir en estos casos establece una serie de pasos y actuaciones antes de la intervención a la paciente de forma reglada que en ningún caso hubiera dado lugar a que la intervención se realizara antes de que se produjera el sangrado que obligó a intervenir de urgencia a la paciente, lo que viene a sostener que no existió pérdida de oportunidad pues incluso de haberse llegado horas antes al diagnóstico exacto de la patología de la paciente la intervención no se habría realizado de forma reglada en ningún momento, pues habría que proceder al traslado, realización de pruebas complementarias, y toma de decisiones, de forma consensuada con la familia, amen de la intervención y nunca habría dado tiempo a efectuar dichas actuaciones antes del momento en que se manifestó la hemorragia, por lo que en todo caso la paciente habría sido intervenida en las mismas condiciones. Afirma por último que de la primera intervención a que se sometió la paciente se recuperó prácticamente por completo retomando incluso sus estudios universitarios, por lo que no es procedente la petición de aumento de la indemnización, no sólo en 426.668,31 euros solicitados incurriendo en desviación procesal (pues en la reclamación se interesó el abono de la suma de 291.118,46 euros), sino para la cantidad solicitada en vía administrativa referida a las secuelas derivadas de la segunda intervención, la cuál se realizó para corregir totalmente la malformación cerebral que presentaba la recurrente, siendo por tanto secuelas derivadas de la existencia de su patología de base.

La aseguradora codemandada, por su parte, tras referirse a que de los tres recurrentes sólo la Sra. Amalia formula apelación amparada en una justicia gratuita que no le expone a la condena en costas produciéndose así un daño patrimonial a los demás intervinientes en el proceso, y a que la compensación económica acordada es suficiente para lo que ha quedado probado, sostiene que la Sentencia de instancia hace valer la doctrina de la falta de oportunidad para justificar que la paciente enferma pueda ser compensada por los padecimientos que ha sufrido, y ello a pesar de que no hay retraso en el diagnóstico que tenga incidencia en la patología de la enferma. Razona que no puede hablarse de falta de pérdida de oportunidad, que el retraso en ser diagnosticada correctamente de tan sólo horas no tiene la menor incidencia en las consecuencias patológicas que sufre la recurrente, argumentando al respecto: que aunque la Sentencia de instancia sostiene que los médicos del servicio de urgencias no diagnosticaron a tiempo a la paciente lo cierto es que este tipo de enfermedad no fue nunca diagnosticada por médico alguno pese a que acompañaría a la enferma desde su nacimiento; y que del estudio de la historia clínica de esta paciente se deduce: que fue conducida el primera con intenso dolor de cabeza a un servicio de urgencias en el que no existe Neurocirugía (Hospital Virgen de la Victoria) que le atiende en el marco de sus posibilidades y con los medios que disponía, y que la enferma no se operó de la malformación arteriovenosa no diagnosticada sino que horas más tarde sufrió una hemorragia cerebral inexistente al ser examinada en el Virgen de la Victoria; no siendo razonable insistir en pruebas diagnósticas como el TAC pues no a todos los pacientes que llegan con un dolor de cabeza a un servicio de urgencias se le hace ese TAC y además la Resonancia magnética no se hace en urgencias. Aduce que la enferma fue operada para paliar los efectos de la hemorragia cerebral coincidiendo los peritos que esa hemorragia no existía cuando la vieron en el Hospital Virgen de la Victoria, por lo que las secuelas sufridas por la enferma, los daños derivados de la cirugía, no se deben a la malformación arteriovenosa sino a la hemorragia, la cuál no podría adivinarse en horas anteriores cuando tampoco las pruebas hubieran dado la posibilidad de la misma; y que independientemente las secuelas de esa operación de drenaje que afectaba a la hemorragia tuvo una secuelas, pero éstas han ido desapareciendo poco apoco y no tiene ninguna relación con la intervención del servicio de urgencias hospitalario, de suerte que el hecho de diagnosticar de una forma más o menos precoz una malformación arteriovenosa no conlleva una disminución del riesgo que suponen los distintos tratamientos, riesgos que están íntimamente relacionados con la localización de la lesión (la tardanza fue de unas horas), por lo que la asistencia prestada de urgencias fue conforme a la clínica que presentaba la paciente, y aunque el diagnóstico alcanzado fuera erróneo no tiene ninguna incidencia en la evolución posterior de los hechos. Sostiene por último que los peritos han determinado la falta de relación causa-efecto entre la actuación de los médicos de urgencia y las posteriores consecuencias que ha tenido para la paciente, y que la hemorragia de que fue intervenida no es sino una complicación provocada por la malformación congénita, pero tal hemorragia no existía al tiempo de ser examinada por el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Victoria; concluyendo que no obstante aceptar el alcance de la indemnización acordada en la Sentencia apelada, y no estar conforme sin embargo con las circunstancias en ella apreciadas para alcanzarla, este último planteamiento es improcedente y tardío al tiempo de formular su escrito de oposición a la apelación; pidiendo por lo expuesto la confirmación de la resolución judicial impugnada.

SEGUNDO.- Procede realizar una primera consideración en torno a la posición procesal en esta segunda instancia de las partes demandadas.

Ninguna de ellas interpuso recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado; tampoco una ni otra, en sus escritos de oposición a la apelación, formularon adhesión a la misma a tenor de lo establecido en el artículo 85.4 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción en cuya virtud en el mismo escrito de oposición 'también podrá el apelado adherirse a la apelación, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia', al punto que lo que se interesa en el suplico de ambos es la desestimación del recurso de apelación planteado de contrario y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Es por ello que, ausente esa apelación o la adhesión a la apelación deducida por la parte demandante, no tiene cabida en esta segunda instancia la argumentación articulada por las partes demandadas (en especial por la aseguradora) ordenada a cuestionar la pertinencia en Derecho de la decisión adoptada por la Magistrada a quo, tanto en lo referente a la aplicación del instituto de la pérdida de la oportunidad (fundamento de la responsabilidad patrimonial sanitaria declara en Sentencia), como en lo atinente a la indemnización fijada.

Debieron hacerlo valer a través de alguna de las vías procesales citadas, pero al no verificarlo así decae la posibilidad de impugnar la resolución judicial de instancia en cualquiera de los aspectos señalados.

TERCERO .- Centrados así en los motivos del recurso de apelación formulados por la parte demandante debemos significar que aunque en él se afirme que versa únicamente sobre la indemnización fijada en Sentencia la realidad es que, visto su desarrollo, su ámbito de impugnación es mucho más amplio, en tanto que no sólo se cuestiona el montante de aquélla sino también el fundamento base de la responsabilidad patrimonial del SAS que más que en la pérdida de la oportunidad estribaría a su entender en la infracción de la lex artis durante la asistencia sanitaria recibida por la apelante y las lesiones y secuelas que de ella se derivan, con el consiguiente reflejo en el orden indemnizatorio.

Sentado lo anterior debemos recordar en lo atinente a la configuración de la pérdida de oportunidad y las consecuencias indemnizatorias tras su apreciación, que según establece reiterada jurisprudencia (así, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 11 de junio de 2012 dictada en recurso de casación 1211/2010 , y la que en ella se cita del mismo Tribunal de 19 de octubre de 2011 dictada en recurso de casación 5893/2006 ) la pérdida de oportunidad «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo». Y en orden a la fijación de la cuantía de la indemnización han de ponderarse, de acuerdo con la Sentencia citada en primer lugar, tanto estos daños inciertos y de difícil cuantificación económica, derivados de la pérdida de oportunidad terapéutica sufrida por el paciente, como su edad y las circunstancias personales que resultan del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Por tanto, lo indemnizable en estos casos no es el daño material correspondiente al hecho acaecido (que es lo que se planteaba en la demanda y se reitera en la apelación), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. Por tanto se ocasionó un daño indemnizable que no se refiere a las lesiones y secuelas respecto de las cuáles sería imposible médicamente saber si hubiese podido evitarse, sino a esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado.

Estas consideraciones permiten ya, de entrada, rechazar el planteamiento de la actora en torno a la falta de justificación y motivación de la indemnización fijada en Sentencia. La misma está ordenada a restituir un daño de orden moral derivado de la pérdida de una alternativa de tratamiento ante la incertidumbre -que no certeza- de que las cosas pudieran haber sucedido de otro modo en caso de emplearse los medios omitidos - Sentencia de esta Sala (Sección 4ª) de 5 de julio de 2012 dictada en recurso de apelación 5/2010 -.

Y en lo atinente al quantum indemnizatorio de ese daño moral el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de octubre de 2009 (recurso de casación 710/2008 ) y 25 de marzo de 2010 (recurso de casación 3944/2008 ) reconoce que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo; afirmando asímismo el alto Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación 505/2007 ) que la determinación del quantum indemnizatorio en primera instancia es revisable si se demuestra que a la hora de fijarlo se ha incurrido en error, irracionalidad o infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios.

Situaciones estas últimas que no se dan en nuestro caso en el que la Magistrada de instancia, valorando y ponderando debidamente las específicas circunstancias concurrentes en el supuesto examinado relacionadas con este particular (en concreto, la evolución, recuperación alcanzada y situación actual, así como el grado de probabilidad de haber obtenido un resultado más favorable con un diagnóstico y tratamiento más precoz y sus posibilidades), concluye que procede indemnizar prudencialmente a la actora por daños morales en la suma actualizada a la fecha de la Sentencia de 60.000 euros.

Téngase presente, además, que en este punto la resolución judicial apelada es congruente con lo sostenido por la parte apelante que, a la hora de desglosar y valorar los distintos factores (daños, lesiones y secuelas) por los que reclama fija una cantidad de 60.000 euros por daños morales, que es precisamente la reconocida en la Sentencia que impugna por ese mismo concepto.

CUARTO.- También en el orden indemnizatorio la parte apelante interesa que se condene a la aseguradora demandada al pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro. A ello debe responderse que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, siendo ello achacable, entre otras razones, a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración

Como expresa el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, en Sentencia de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 1364/2008 ) 'esa razón justifica la no condena al pago de aquellos intereses sólo mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido. Desaparecida esa incertidumbre con esta sentencia, deberá regir aquel precepto, entendiendo, en aplicación de lo que dispone su núm. 3, que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización que fijamos, a cuyo abono, con carácter solidario con la Administración, la condenamos.

Es este matiz o criterio, con preferencia a otro distinto que pudiera extraerse de la sentencia que acabamos de citar, el que entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos.'.

El mismo Tribunal Supremo Sala 3ª, en Sentencia de su sec. 4ª de 29 de marzo de 2011 (recurso de casación 2794/2009 ), señala lo siguiente al respecto del debate aquí planteado:

'SEXTO.-.- Por fin, el tercero de los motivos ha de correr la misma suerte que los dos anteriores, pues la condena al pago de los intereses a que se refiere el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre 'Contrato de Seguro ', modificado por la disposición adicional 6ª de Ley 30/1995, de 8 noviembre , requiere que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'...

La doctrina reflejada en la sentencia que el motivo invoca, dictada el 10 de octubre de 2008 por la Sala Primera de este Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 1445/2003 EDJ2008/178463, no pone de relieve tampoco la errónea interpretación por la Sala de instancia de aquel art. 20.8, pues se dice en el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de aquélla que' en la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21 de diciembre de 2007 EDJ2007/243043) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 )'.

Tampoco la doctrina que es de ver en la segunda y última sentencia de las que invoca el motivo, dictada también por aquella Sala Primera el día 11 de octubre de 2007 EDJ2007/184351, conduce a detectar una errónea interpretación de aquel art. 20.8 por la sentencia aquí recurrida EDJ2009/15703, pues el fundamento de derecho cuarto de aquélla destaca, tanto la necesidad de atender al caso concreto enjuiciado, como la idea a tomar en cuenta para la aplicación de dicho precepto, que lo es la de que la aseguradora haya actuado, o no, de manera objetivamente razonable'.

Y en fin, también esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de este particular en sentido contrario al planteado por la parte apelante. Así, en la Sentencia de la Sección 1ª (sede Granada) de 3 de noviembre de 2008 (recurso 496/2006 ) se afirma que 'si bien se condena en el fallo a una Compañía privada de seguros, (resultado consecuente de su participación como codemandada en este proceso, ex art. 21 c ) LJCA de 13 de julio de 1998), no puede entenderse aplicable la LCS en su plenitud, porque la reclamación parte de la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, sin que haya mediado mora en la compañía de seguros, que tienen conocimiento de la reclamación al ser emplazada en este proceso. Además, el reconocimiento del derecho a obtener los intereses legales, a computar desde la fecha de la sentencia, queda referido a la aplicación del art. 106.2 LJCA de 13 de julio de 1998'.

Y en la Sentencia también de esta Sala de la Sección 3ª (sede Sevilla) de 3 de julio de 2008 (recurso 479/2001 ) se razona lo que sigue:

'Procede condenar solidariamente al pago de las aludidas sumas a la compañía aseguradora codemandada en virtud de la relación de aseguramiento que le une con la Corporación demandada, sin que proceda acoger la solicitud de condena relativa al pago del interés previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , pues, como establece la sentencia del TS de 19-9-2006

'Distinta respuesta ha de recibir la pretensión de que se señalen como intereses a satisfacer por la compañía aseguradora el 20% en aplicación del art. 20 de la Ley Contrato de Seguro , según el cual:

'Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...

Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene.

Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable', como sucede en supuestos como el presente en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino a la Administración, lo que tuvo lugar, además, el 28 de octubre de 1998, es decir, más de tres años después de que se produjeran los hechos, la cual denegó la existencia de responsabilidad patrimonial que sólo se determinó a través de la sentencia ahora recurrida, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable, primero a la actitud de la propia recurrente en la formulación de la reclamación años después y, segundo, a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración, cuya demora y subsiguiente perjuicio patrimonial se sujeta, en su caso, a la correspondiente actualización y abono de intereses, como establece el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sin que pueda hacerse de peor condición a la entidad aseguradora, a la que no es imputable en este caso la demora, sujetándola al pago de unos intereses muy superiores, debiéndose aplicar, por lo tanto, el mismo criterio que se establece para la demora de la Administración.

En tal sentido, la Sala Primera de este Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de marzo de 2000 EDJ 2000/1934 , que cita las de 19 de junio EDJ 1997/6161 y 10 de julio de 1997 EDJ 1997/6072, exige para la aplicación de los intereses establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , entre otras circunstancias, que no exista causa justificada de la falta de pago. Por su parte, a sentencia de la misma Sala de 29 de noviembre de 2005 EDJ 2005/207172, haciendo referencia a dicha doctrina, señala entre los supuestos en que se estima que concurre una circunstancia que libera a asegurador del pago de los referidos intereses moratorios ( art. 20 LCS ), el caso de que la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional; con más motivo cuando, como sucede en este caso, ello es preciso no sólo para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial y la subsiguiente responsabilidad del asegurador sino para la determinación de la indemnización procedente. En consecuencia esta pretensión debe desestimarse'.

En aplicación de la doctrina expuesta no proceden los intereses moratorios a cargo de la aseguradora codemandada en los términos reclamados.

QUINTO.- Los razonamientos que anteceden se refieren, como se ha visto, a la indemnización establecida en Sentencia en tanto que según dijimos su pertinencia y motivación constituían el preámbulo del recurso de apelación.

Sin embargo, según hemos dicho, ese recurso tiene un alcance mayor pues a través de él se discute el fundamento base de la responsabilidad patrimonial del SAS, que según defiende la parte actora consiste en la infracción de la lex artis durante su proceso asistencial, a lo que ha de añadirse su necesaria relación de causalidad con las lesiones y secuelas por las que reclama.

El primer aspecto, el de la mala praxis (destacada principalmente en la apelación) ha sido explícitamente admitido en la Sentencia de instancia (reproducimos aquí lo dicho al respecto de la posición procesal en esta segunda instancia de las partes demandadas) de la que destacamos y reproducimos el siguiente pasaje resultante de la valoración de la prueba practicada cuyo resultado enuncia previamente:

'Pues bien, tras valorar la documentación aportada y los informes emitidos hemos de apreciar que si había signos clínicos para hacer dudar, al menos, la verdadera patología que presentaba la paciente, de manera que se le debió realizar prueba diagnóstica y cuando menos dejarla en observación. Y así consta que la cefalea fue súbita, brusca, aún relacionada con una discusión familiar (no constando el grado de discusión, y su relación para considerarlo la causa). Efectivamente una cefalea súbita, no atender a los requerimientos del médico; dificultad al hablar, vómitos (se insiste), mantenerse en una silla sin atender a los requerimientos del médico. Consta igualmente que la médico de guardia la remite al neurólogo manifestando que 'con los resultados que obtiene cree oportuno llamar a valoración de la paciente al neurólogo de guardia' (.....). Que el neurólogo no mando hacer ninguna prueba. Que la paciente tenia tendencia al sueño, no recuerda si vomitaba o no. Que la paciente tenía dificultad en responder a la declarante, que no recuerda en qué consistía la dificultad. La Psiquiatra si recoge el origen súbito del dolor, aún relacionándolo con la discusión; así como estar adormilada. No consta que hubiera ingerido sustancia o medicación alguna. Ante dicha sintomatología debió completarse las pruebas, no habiéndose puesto los medios al alcance para llegar a un diagnostico preciso.'.

Así las cosas, la controversia ha de quedar limitada al segundo aspecto antes enunciado, esto es, al nexo causal entre esa actuación asistencial contraria a la lex artis y el daño por el que se reclama; de tal suerte que, negado ese vínculo de causalidad, habría de estarse al criterio de la pérdida de la oportunidad conceptuado jurisprudencialmente, según hemos señalado, como'la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente'.

Expuesto lo anterior, el debateen esta instancia se centra esencialmente al respecto de este punto en la correcta valoración de la prueba realizada en la primera instancia por parte de la Magistrada a quo en torno a los extremos reseñados en el recurso de apelación.

Debemos recordar, como afirmábamos entre otras en nuestra Sentencia de 8 de Marzo del 2012 dictada en recurso de apelación 581/2011 , que esas alegaciones 'obligan a enjuiciar en esta segunda instancia si la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada ha sido rigurosa, ponderada, correcta, lógica y por ende justa. Por tanto, el enjuiciamiento que debe hacerse en esta segunda instancia ha de recaer sobre el juicio de valor de la Juez a quo, en cuanto a las pruebas practicadas, pero ha de tenerse en cuenta que en esta segunda instancia, se carece del principio de inmediación que presidió la realización de las pruebas y con arreglo al cual se valoraron. Lo anterior supone que para que prospere en la segunda instancia una valoración distinta de la realizada por el Juez a quo, éste ultima debe adolecer de errores graves e irracionales. No es otro el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que manda respetar la valoración realizada por el juez a quo máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre , 6 de octubre , 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero EDJ1999/1334 o 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.)'.

Con arreglo a la anterior doctrina no es procedente realizar una valoración distinta de la prueba practicada que la plasmada en la Sentencia apelada, pues rechaza la debida acreditación de ese nexo causal, una vez tomados en consideración y ponderados debidamente los distintos informes periciales aportados a la causa y los particulares del expediente administrativo e historia clínica de la paciente, además de los hechos declarados probados en la causa penal precedente relacionada con estos mismos hechos. En particular:

La Sentencia de 18 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Penal número siete de Málaga (confirmada en apelación por otra de marzo de 2006 de la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Málaga) declara, entre otros, como hecho probado que el hematoma temporal intraventricular derecho fue provocado por una malformación arterioventricular (MAV) parietotemporal derecha. Y razona asimismo la jurisdicción penal en las meritadas Sentencias que 'no ha quedado inequivocamente demostrado que el deterioro físico quedado a Amalia haya tenido su causa en el retraso en el diagnóstico de su padecimiento', así como que si bien los síntomas apuntaban en urgencias con cierta claridad a la existencia de derrame cerebral 'no se puede determinar que se manifestara con absoluta evidencia'.

El Servicio de Aseguramiento del SAS informa que ni el neurólogo ni el psiquiatra observaron a tiempo de la exploración que realizaron en urgencias el 24 de febrero de 2001 déficit alguno relacionado con patología neurológica aguda, ni signos clínicos de afectación neurológica. Así resulta también de la declaración en el expediente de la médico de guardia y el neurólogo.

Por el perito de designación judicial Dr. Luis Antonio , especialista en neurología, se manifiesta que no está documentado que la cefalea (por la que la paciente acudió el 24 de febrero al servicio de urgencias del Hospital Virgen de la Victoria) apareciera de forma súbita y brusca, siendo el resultado de la exploración neurológica y psiquiátrica normales o en todo caso no indicativos de una posible hemorragia (se le diagnostica por el psiquiatra de trastorno por conversión, no orgánico, producido por el estado de nervios de la paciente); que aunque en un primer momento se hubiera realizado un TAC y se hubiere diagnosticado un MAV se habría remitido al Carlos Haya para estudio, y remitido a neurocirugía, pero no se habría intervenido en urgencia pues en urgencia no se hace una intervención quirúrgica ante un MAV; que la intervención de urgencia practicada el 25 de febrero en el Hospital Carlos Haya era para drenar la hemorragia, no para solucionar el MAV, el cuál se conoció en el curso la intervención y era tapada por la hemorragia; que si se hubiere diagnosticado en la primera vez que acude a urgencias al Hospital Clínico estima que no se hubiera evitado las secuelas que padece; que los daños cerebrales se deben probablemente a la hemorragia, no a la MAV; que tras la intervención de febrero de 2001 la paciente se recuperó muy bien mostrándose asintomática al final de ese año; y que la no realización del TAC en urgencias no ha sido determinante.

En informe clínico de marzo de 2001 se consigna que el estudio arteriográfico evidenció la existencia de la malformación arteriovenosa, prácticamente resuelta con la cirugía de urgencias del mes anterior; y que la hemorragia sufrida es secundaria a la rotura de la malformación vascular.

Finalmente, en el informe emitido por el Jefe de servicio de neurología de fecha 7 de julio de 2009 se recoge que el hecho de diagnosticar de forma precoz una MAV no conlleva una disminución del riesgo; a lo que se añade que tras la intervención quirúrgica de 20 de enero de 2004 (en la que se extirpó un resto existente de malformación que había sido refractario al tratamiento previo efectuado con radiocirugía y que quedó tras la primera intervención realizada con carácter de urgencia) queda demostrada la extirpación completa de la lesión, al punto que en septiembre de 2006 sólo se consignan pequeñas secuelas motoras sin interferencia con vida normal, y hasta marzo de 2009 hay seguimiento con dolor de cabeza ocasional en zona de la intervención quirúrgica.

Las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de instancia son acordes con el resultado de este acervo probatorio, al sostener a su vista (partiendo del presupuesto demostrado de que la paciente padece una MAV congénita, cuya rotura ocasionó la hemorragia, estando las secuelas relacionadas con ésta): que no se puede conocer si la hemorragia estaba presente el día 24/2/2001, en cuyo caso la intervención hubiera sido también necesaria para abordarla en esa primera asistencia; que durante el estudio de la patología podría haber sufrido un sangrado; que queda la duda de que de haberse actuado antes la hemorragia hubiera sido inferior y menores las secuelas; y que se desconoce qué resultado habría tenido un sangrado menor, o incluso la realización de una intervención programada y no con la urgencia realizada, así como los tiempos y tratamientos que hubieran sido finalmente necesarios para abordar la MAV.

La parte apelante opone especialmente en este punto el tenor del dictamen pericial elaborado a su instancia por el Dr. Francisco . No obstante, el mismo ha de valorarse ponderadamente con la restante documental médica y prueba pericial con el resultado indicado; debiendo recordarse a éste respecto la prevalencia que la jurisprudencia a los informes emitidos por los peritos procesales (en nuestro caso el Dr. Luis Antonio ), puesto que éstos gozan de garantías de imparcialidad superiores frente a otros dictámenes hayan sido formulados por técnicos designados por los interesados, pues ningún dictamen pericial puede superar en garantía al emitido en un procedimiento Contencioso-Administrativo, en virtud de los principios de publicidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso judicial ( SSTS de 2 de abril de 1998 y 6 de mayo de 1993 ). Cierto es que los mismos, como cualquier pericia, han de ser valorados por los Tribunales de acuerdo con la regla de la sana crítica, pero no se aprecia en nuestro caso error manifiesto, ausencia de razonabilidad, infracción o desconocimiento del poder razonable que ponga en cuestión su acierto.

Finalmente, es cierto que la parte apelante alude que el perito judicial manifestó que si se hubiera intervenido antes de urgencia los daños cerebrales que le han quedado hubieran sido menores. Sin embargo, obvia que dicho perito insiste repetidamente en que tal presupuesto (el de realizar esa intervención con antelación) no se daba en nuestro caso, pues si se hubiera hecho un TAC y constatado la malformación se habría derivado a la paciente al Hospital Carlos Haya donde hay un servicio de neurocirugía, y una vez allí se habría estudiado el caso y el tratamiento o actuación a seguir valorando los riesgos o beneficios de actuar o no, lo que no puede verificarse en pocas horas; y que este tipo de intervenciones no se realiza en los servicios de urgencias como aquél del que estaba dotado el Hospital Virgen de la Victoria, debiendo tenerse presente asímismo que es en el servicio de neurología en que debe valorarse el origen de la hemorragia para actuar en consecuencia. A todo ello adiciona además el Dr. Luis Antonio , igualmente de forma reiterada, que además de no estar indicado ni ser razonable por entonces un TAC (teniendo en cuenta el resultado de las exploraciones neurológica y psiquiátrica, y que no se constata la concurrencia de alguno de los supuestos que lo hacían preciso -cefalea súbita, cambios en cefalea precedente, y cefalea con anomalías en la exploración-), aunque se hubiera detectado antes bien la malformación congénita bien la hemorragia (de existir al tiempo de la primera asistencia en urgencias) no se llevaría a cabo en el servicio de urgencias la intervención del drenaje de esa hemorragia, pues la misma habría de cumplimentarse en todo caso en el Hospital Carlos Haya como así sucedió; para concluir a preguntas del Letrado de la parte recurrente que si se le hubiera hecho un TAC (lo que a su criterio no estaba indicado) se habría detectado la malformación pero no se habría actuado de urgencia, con lo cuál ese sangrado lo hubiera tenido igual, pues lo que se habría hecho en tal caso es ingresarla a la paciente en un servicio de neurocirugía para que le estudiaran, le hicieran una arteriografía..., estudiar muy bien la malformación y hacer una sesión clínica una reunión entre neurocirujanos y radiólogos vasculares y decidir cual era el mejor opción de tratamiento, planteárselo a una familia y tomar una decisión, y eso no se hace en doce horas de urgencia.

De los razonamientos que anteceden se colige que la apreciación de la prueba por parte de la Magistrada de instancia ha sido rigurosa, ponderada y correcta, y ajustada a los cánones valorativos de rigor, en particular a las reglas de la sana crítica de aplicación a los informes periciales; debiendo por ello confirmarse las conclusiones alcanzadas a su vista en el sentido de que el resultado de esa prueba no avala la concurrencia de un nexo causal entre la mala praxis sanitaria y el daño (lesiones y secuelas sufridas por la paciente) por el que se reclama, presupuesto necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración; acudiéndose así al criterio de la pérdida de la oportunidad aplicado por la Sentencia de instancia que, por cuanto se ha expuesto, debe confirmarse.

SEXTO .- Conforme al art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 800 euros la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, atendiendo a tal efecto a las circunstancias del asunto, y a la actividad procesal de las partes demandadas en esta instancia circunscrita a la formulación de sus respectivos escritos de oposición a la apelación articulados en buena parte sobre argumentos (relacionados con la improcedencia del criterio de la pérdida de la oportunidad o de la indemnización fijada en Sentencia) no planteados en tiempo y forma debidos.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Amalia contra la Sentencia de 23 de enero de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 726/2008, debemos confirmarla y la confirmamos. Se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante en los términos señalados en el Fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.