Sentencia Administrativo Nº 328/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 431/2005 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00328/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 431/05

SENTENCIA Nº 328

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Ángeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

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En la Villa de Madrid a trece de marzo del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 431/2005, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Solera Lama en nombre y representación de Doña Lourdes , contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada ante el IMSALUD en fecha 27 de agosto de 2004, por la prescripción de la acción; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 13 de marzo de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora ante el IMSALUD en fecha 27 de agosto de 2004.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

La actora Doña Lourdes de 40 años de edad fue remitida por el médico de cabecera en 1999 al Servicio de de Traumatología y Ortopedia del Hospital Universitario de Getafe por un cuadro de lumbociática del miembro inferior izquierdo que no cedía con tratamiento médico. Como antecedente la paciente había presentado episodios de repetición de lumbalgias en los 10 años previos a dicha valoración. Se diagnosticó mediante estudio de TAC y RM de columna lumbosacra una discopatía degenerativa L4-L5, con rotura del anillo fibroso y protrusión, junto a una hernia discal central L5-S1. Se realizó además un estudio de discografía del disco L5-S1 en julio del 2000, ya que la paciente no había mejorado de su lumbociática. Este estudio fue positivo, con aparición de dolor intenso radicular tras la punción e inyección en el disco del material de contraste, por lo que se indicó una intervención quirúrgica de fusión-instrumentación circunferencial del espacio L5-S1, junto a la realización de una discectomía.

La intervención quirúrgica se realizó con fecha 04-12-00, procediéndose a una discectomía L5-S1, seguida de una fusión intersomática L5-S1 con dos cajas de fibra de carbono tipo Telamon, y posterior fijación con tornillos transpediculares del segmento L5-S1. Tras la intervención quirúrgica la paciente mantuvo una radiculopatía intensa del territorio L5 izquierdo, acompañada de hiperestesia y pérdida de fuerza en la dorsiflexión del pie. El 15-12-00 se realizó un nuevo estudio de TAC de columna lumbosacra en el que no se observó ninguna anomalía, hallándose libres los agujeros de conjunción. A pesar de ello y dado que la paciente no había mejorado, se decidió realizar una nueva intervención quirúrgica para comprobar el correcto estado de la instrumentación. En esta intervención se observó una inflamación de la raíz L5 izquierda y una leve protrusión de las caja intersomática izquierda, por lo que esta se sustituyó por una de un tamaño inferior y además se liberó el agujero de conjunción por donde salía la raíz L5 (realización de foraminotomía).

Tras esta segunda intervención la paciente mantuvo dolor lumbociático radicular L5 izquierdo, acompañado de una pérdida de fuerza de los músculos peroneos. La paciente fue dada de alta el 22-12-00, siendo remitida desde la consulta externa a la Unidad del Dolor dado que no se produjo mejoría de la radiculopatía. Con fecha 06-09-01 se realizó un estudio Electromiográfico y Electroneurográfico que demostró una afectación motora moderada de las raíces L4 y L5 izquierdas, principalmente de la L5 sin signos agudos de denervación.

Con fecha 3 de julio de 2002, por la Dirección General de Servicios Sociales de la Consejería de Servicios Sociales, le fue reconocido un grado de minusvalía del 66 %, y sin modificación de ello, se amplio con un Baremo de Movilidad Reducida 7, en fecha 15 de junio de 2005.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , al producirse a la actora como consecuencia de la intervención de los servicios sanitarios un daño que no tiene el deber jurídico de soportar.

Considera por una parte que sufrió una falta de información sobre su proceso médico, no siendo informada ni de forma verbal ni escrita de los riesgos y complicaciones de las intervenciones a que fue sometida.

Por otra parte, entiende que no se agotaron otras terapias alternativas antes de optar por un actor quirúrgico, altamente invasivo y arriesgado, por el alto porcentaje de complicaciones descritas en la literatura médica.

Por último considera que existió una falta de pericia en la intervención quirúrgica, al realizarse una fijación circunferencial colocando caja de fibra de carbono tipo Telamón de tamaño mas grande del indicado, lo que provoco su desplazamiento y concretamente daño sobre la raíz L5 izquierda, concurriendo por ello una mala praxis médica, quedando acreditado un defectuoso funcionamiento de los Servicios médicos.

Como consecuencia de lo anterior, sufre secuelas de monoparesia de miembro inferior izquierdo grave, dolor lumbar y neurológico severo y perjuicio estético moderado, solicitando con anulación del acto administrativo impugnado una indemnización por importe de 400.000 ?.

TERCERO.- La Administración demandada se opone a las alegaciones de la actora, alegando en primer lugar la prescripción de la acción por transcurso de mas de un año desde la producción del hecho que motiva la reclamación, a tenor de lo establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

En cuanto al fondo, considera que la paciente fue suficientemente informada sobre la intervención quirúrgica, tras años de tratamiento y meses de preoperatorio, no acreditándose por otra parte la inexistencia de mala paxis médica en una intervención, que según todos los estudios científicos tienen un alto porcentaje de fracasos. Solicitando en consecuencia la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

Finalmente, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , dispone que en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezaría a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

QUINTO.- Expuesto lo anterior habrá de examinarse en primer lugar la concurrencia o no de prescripción en el ejercicio de su reclamación por la actora que se afirma por la Administración demandada y respecto a lo que la recurrente no formula alegación alguna en su escrito de conclusiones.

A la hora de examinar el plazo de prescripción establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que entre otras en Sentencia TS de 11 de julio de 2006 establece:

"En el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas el art. 142.5 de la Ley 30/1992 EDL 1992/197271 , exige que la reclamación se ejercite dentro del plazo de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas, precisando la sentencia de 10 de marzo de 2005 EDJ 2005/47092 , que es cierto que curar significa en rigor recuperar la salud, si bien existen enfermedades o padecimientos en los que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible. "En estos supuestos entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio b no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación y por tanto cuantificable".

Por otra parte en posterior Sentencia de 21 de junio de 2007 , establece lo siguiente:

Así planteado el motivo de recurso, ha de partirse de lo que es una reiterada jurisprudencia detesta Sala en relación al "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción. Por todas citaremos la Sentencia de 20 de junio de 2.006 (Rec.1344/2002) EDJ 2006/89381 donde se dice:

"Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30192, de 26 de noviembre EDL 1992/17271 , para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia (Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990, que son citadas por la de 6 de julio de 1999 EDJ 1999/18497) que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 EDJ 1989/3630 y 19 de septiembre de 1989.

A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 EDJ 2004/40489 , la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997 EDJ 1997/3188, 26 de marzo de 1999 EDJ 1999/4898, 29 de junio del 2002 EDJ 2002/32988 y 10 de octubre del 2002 EDJ 2002/44123 , según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el ¡acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 EDJ 2001/26300 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero de 1994 EDJ 19941275, 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 EDJ 2000/33999 )".

Del mismo modo es de tener en cuenta lo que hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas la de 28 de febrero de 2.007 (Rec. 5526/2003 ), en la que se señala:

"El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten."

De los razonamientos expuestos se pone de relieve que sucesivos tratamientos rehabilitadores, que efectivamente sirven para mejorar el "modus operandi" del paciente que los recibe, no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción en aquellos supuestos en que se conocen definitivamente los efectos del quebranto en que la lesión, enfermedad o secuela consisten.

SEXTO.- Examinando el caso presente a la vista de la doctrina antes expuesta, entiende la Sala que nos encontramos ante la presencia de unos daños continuados y por ello, el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial es aquel en el que se conocen definitivamente los efectos del quebranto, en este caso de las secuelas crónicas e irreversibles que se ponen de manifiesto por la actora.

En primer lugar, en lo relativo a la afectación de la raíz L5 y S1 izquierdas que producen a la actora una pérdida funcional y alteraciones sensitivas del miembro inferior izquierdo, debe precisarse que la segunda intervención quirúrgica se practicó a la actora en fecha 15 de diciembre de 2000.

Al respecto en infirme de 21 de octubre de 2004 del Hospital Universitario de Getafe, obrante al folio 53 del expediente, se hace constar que "a pesar de esta segunda cirugía, la enferma no mejoro, por lo que se le envió a la unidad del Dolor, ya que ningún tipo de cirugía podría mejorar la sintomatología de esta enferma".

Precisando las fechas de diagnóstico que la Sala aprecia existentes en el expediente administrativo y documentación aportada, se desprende que en control médico de Primaria el día 18 de julio de 2001, se hace constar "Presenta dolor radicular persistente en zona lumbar izquierda lateral de muslo hasta empeine pie izquierdo. Pérdida sensibilidad pie izquierdo. ROT Aquiles y rotulianos abolidos, claudicación a marcha de talones bien de puntillas. Disestesia en zona de empeine izquierdo". (folio 95 del Expediente).

Por otra parte en la Electromiografía practicada en fecha 6 de septiembre de 2001, se concluye (folio 65 del expediente):

El conjunto de hallazgos del estudio electroneurogáfico - electromiográfico es congruente con la existencia de una afectación motora radicular, de carácter crónico en grado moderado, en musculaturas dependientes de raíces L4-L5 de MII, con principal afectación a nivel L5. No se observan signos agudos de denervación y evolución en el momento actual.

Aunque no se observan signos de afectación motora radicular a nivel de raíz S1 izda, si se objetiva la ausencia del reflejo H: (S1 sóleo izdo), congruente con la existencia de una afectación sensitiva del arco reflejo radicular a este nivel.

Con fecha 3 de julio de 2002 fue calificada por la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid con grado de minusvalía del 66 %; tal calificación se mantiene en la resolución de la Dirección General de Servicios Sociales de 15 de junio de 2005, en la que únicamente se amplia por la concesión de Baremo de Movilidad Reducida 7, no concedido anteriormente, precisando que "siendo válidos los demás pronunciamientos de la resolución ampliada".

SÉPTIMO.- En lo que hace referencia al dolor lumbar que padece la actora por lo que fue remitida a la Unidad del Dolor al no existir ya cirugía practicable, el Informe Pericial aportado por la propia recurrente, al folio 27 y 28 del expediente, hace referencia a informes del tratamiento del dolor crónico de fecha 30 de enero de 2002, 4 de abril de 2002, 12 de abril de 2002 y 20 de junio de 2002 y posteriores de fechas 17 de octubre de 2002 y mayo, julio y noviembre de 2003.

Con su demanda, la actora aporta Hojas de Tratamiento de la Unidad del Dolor del Hospital Universitario de Getafe de los años 2004 al 2006, con la medicación prescrita que se refleja asimismo en las Hojas de Primaria, obrantes a los folio 95 y 06 del expediente, desde el 15 de enero de 2001, concretándose también en fecha 8 de mayo de 2002 que la paciente fue vista en Unidad del Dolor.

Finalmente en lo referente al cuadro depresivo postraumático, el informe de la inspección médica obrante en el expediente pone de manifiesto al folio 84 "la paciente presenta depresión desde diciembre de 2000, coincidiendo con el fracaso de la primera intervención quirúrgica. Este episodio continuo".

Por otra parte, en las hojas de Primaria obrantes a los folios 90 a 91, se describe un cuadro de depresión que afecta a la actora al menos desde el 26 de enero de 2000 con "Psicoterapia de apoyo. Le han derivado de los Servicios Sociales a Salud Mental, no quiere ir, intento convencer", mejorando en fechas del 25 de febrero de 2000 al 14 de junio de 2000, empeorando en fecha 13 de julio de 2000 y siguiendo evolución, constando anotaciones de 16 de noviembre de 2001 "Acude con tratamiento del Centro de Salud Mental, vandral, dedotime y orfidal" que continua en fecha 5 de diciembre de 2001 y posteriores.

Con su demanda la actora aporta escrito del SERMAS de Parla, de fecha 20 de enero de 2006 dirigido a los Servicios Sociales donde se hace constar que la paciente está en tratamiento en SSM de Parla por "trastorno distimico", en definitiva por un cuadro depresivo.

OCTAVO.- A la vista de lo anteriormente expuesto, coincide la Sala con la afirmación de la actora de que las secuelas analizadas son crónicas e irreversibles y consecuencia de los actos quirúrgicos, con independencia del cuadro de depresión, que ya se manifestaba en el año 2000, pero no así en cuanto al momento en que se produjo tal cronicidad, es decir, en cuanto a la fecha en que han de considerarse definitivamente concretadas por cuanto al menos desde el diagnóstico de 6 de septiembre de 2001 (Electromiografía), la afectación de la raíz L5 y S1 quedo definitivamente establecida y el dolor crónico venía siendo objeto de tratamiento desde los meses de Enero y Abril del año 2002 y, finalmente, el tratamiento del cuadro depresivo (ya existente con anterioridad) estaba produciéndose desde el mes de Noviembre de 2001.

Así pues, como manifiesta la Administración demandada tomando la fecha más favorable para la actora, esto es, la calificación de su grado de minusvalía del 66 %, no alterado posteriormente, efectuada en fecha 3 de julio de 2002, como fecha en la que han de considerarse concretadas las secuelas, con independencia de tratamientos posteriores y continuados con objeto de lograra una mejor calidad de vida de la paciente y habiéndose formulado la reclamación por Responsabilidad Patrimonial en fecha 27 de agosto de 2004, la acción debe considerarse prescrita, lo que obliga a la desestimación del presente recurso contencioso administrativo

NOVENO.- No procede efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Tribunales Sra. Solera Lama en nombre y representación de Doña Lourdes , contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada ante el IMSALUD en fecha 27 de agosto de 2004, por la prescripción de la acción, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mismas se encuentran ajustadas a derecho.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.