Sentencia Administrativo Nº 328/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1632/2008 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA No 328

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a once de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 1632/08 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Viñambres Romero, en nombre y representación de Dña Esperanza , contra el auto de fecha 8 de febrero de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 78/07; habiendo sido parte apelada la Administración demandada representada por el Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid dictó auto en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "ACUERDA: No ha lugar a admitir la solicitud de la medida cauteladísima, por carecer de jurisdicción este Juzgado sobre ello, todo ello, sin perjuicio de que la parte demandante pueda ejercitar las acciones legales que a su derecho interese".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, el Procurador Sr. Viñambres Romero presenta escrito el 22 de febrero de 2008 mediante el que interpone recurso de apelación contra el mencionado auto por entender que el mismo era contrario a derecho.

TERCERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.

CUARTO.- La representación de la apelada se opone a la admisión del recurso mediante escrito con fecha de entrada 7 de abril de 2008.

El 13 de mayo de 2009 la parte apelante rechaza la inadmisibilidad de la apelación.

QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SEXTO.- En este estado se señala para votación y fallo el 11 de marzo de 2010, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte

Fundamentos

PRIMERO.- El auto de 8 de febrero de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 , impugnado en el presente proceso, declara la inadmisibilidad de la solicitud de suspensión cautelarísima del acto impugnado, esto es, la resolución de 17 de julio de 2007 de la Dirección General de Ordenación y Gestión del Juego de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid por la que se declara inadmisible el recurso de reposición interpuesto contra un acuerdo sancionador de la misma Administración en materia de juego (por la instalación y explotación de una máquina del modelo Santa Fe Lotto).

SEGUNDO.- Lo que interesó el actor mediante el escrito presentado el 4 de febrero de 2008 era la suspensión cauteladísima de la resolución impugnada ante el Juzgado, esto es, la resolución antes citada de 17 de julio de 2007 de la Dirección General de Ordenación y Gestión del Juego de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid por la que se declara inadmisible el recurso de reposición interpuesto contra un acuerdo sancionador y contra dicha resolución.

Para acreditar las razones de la urgencia, la interesada aportó copia de la providencia de apremio lo cual provocó una confusión en el Juzgador de instancia que entendió que de lo que se pedía la suspensión era de dicha providencia y no de la resolución sancionadora, por lo que se declaró incompetente para pronunciarse sobre la medida cautelar interesada e inadmitió la petición.

Resultando evidente dicha confusión, procede la estimación del recurso de apelación pues dicho órgano es el competente para pronunciarse sobre la procedibilidad de la medidita cautelar del art. 135 propuesta por la interesada.

TERCERO.- Frente a ello, la Comunidad de Madrid sostiene que no cabe recurso de apelación contra la denegación de una medida cauteladísima del artículo 135 de la LJ .

Dispone el art. 135 que "el Juez o Tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptará la medida sin oír a la parte contraria. Contra este auto no se dará recurso alguno".

Efectivamente contra esa resolución no cebe recurso alguno. Pero es el caso que el precepto se está refiriendo a los casos en que el Juzgado acuerde o deniegue la medida propuesta y no, como ocurre en el presente caso, cuando lo que haya hecho el Juzgado sea inadmitir de plano la medida. Así, sostiene el artículo que "en la misma resolución, el Juez o Tribunal convocará a las partes a una comparecencia, que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes, sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada". Una vez celebrada la comparecencia, continúa el precepto, "el Juez o Tribunal dictará auto, el cual será recurrible conforme a las reglas generales".

Así pues, en caso de inadmisibilidad cabe recurso de apelación y no sólo porque esa sea la regla general (art. 80.1 .a, que permite la apelación contra la resolución que ponga término a la pieza de medidas cautelares) sino también porque se inadmitirse la apelación se le estaría privando de un recurso previsto en el propio artículo 135 in fine que se acaba de transcribir.

CUARTO.- Establece el apartado 10 del art. 85 de la LJ que "cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto".

Este órgano no puede entrar a conocer del fondo del asunto, es decir, acerca de la procedencia de la medida cuatelarísima dado que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 135 de la LJ se precisa que el órgano que se pronuncia sobre ello es el que debe convocar a la comparecencia.

Por ello, deberá ser el Juzgado quien se pronuncie acerca de tal cuestión convocando a continuación la vista a que se refiere el art. 135 de la LJ

QUINTO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la segunda instancia, las costas procesales se "se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En el caso analizado entiende la Sala que no procede imponerla a ninguna de las partes dado que esta segunda instancia ha sido motivada por la confusión en que se incurrió al resolver acerca de la solicitud de suspensión.

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Viñambres Romero, en nombre y representación de Dña Esperanza , contra el auto de fecha 8 de febrero de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 78/07, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente el mencionado auto.

No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Líbrense dos testimonio de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es firme no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D.Ramón Verón Olarte , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.