Sentencia Administrativo Nº 328/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 218/2014 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I

08075 BARCELONA

Procedimiento abreviado: 218/2014 M

Part actora : Leon

Part demandada : I.C.S.

SENTENCIA nº. 328/2015

En Barcelona, a 4 de noviembre de 2015

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 218/2014 Men el que han sido partes, como demandante D. Leon (representado y asistido por la Letrada Dña. Mireia Montesinos i Sanchís), y como demandado el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (representado y asistido por el Letrado del ICS), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO.La cuantía del presente procedimiento es indeterminada pero inferior a 30.000 euros.

En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la Resolución del Director gerente del ICS, de 4 de marzo de 2014, por la que se desestima la petición formulada por el actor de que se le retribuya en función de las cartillas realmente asignadas a su contingente.

SEGUNDO.Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que se ha producido la estimación de su petición por silencio, y que en el mes de septiembre de 2011 recibió una notificación relativa a la reducción del cupo de cartillas asignadas -se fijaban en 1250 cuando hasta la fecha había sido de 1.738- así como la correspondiente minoración retributiva, pero que sin embargo la disminución de las cartillas asignadas no se produjo hasta finales de noviembre de 2012, manteniéndose hasta esa fecha entre 1763 y 1774 cartillas.

Por su parte la demandada se opuso al recurso alegando que se está ante uno de los supuestos de silencio negativo, por lo que no puede entenderse que la solicitud ha sido estimada por silencio, y que la minoración de las retribuciones se debió al cambio de sistema retributivo y a los pactos adoptados en la Mesa de negociación, y que, en realidad, el actor vino percibiendo unas retribuciones superiores que las que le hubieran correspondido, ya que se mantuvo invariable el cupo de cartillas asignado pese a que ese número en realidad era inferior.

TERCERO.De entrada hay que rechazar que la petición en su día formulada por el actor haya sido estimada por silencio. En efecto, el artículo 42.1 de la LRJPAC no establece que la Administración está obligada a dictar resolución expresa a todas las solicitudesque se presenten, sino en todos los procedimientosy a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En los apartados siguientes de la LRJPAC habla también de procedimientosy no de solicitudes.

De otra parte, el artículo 43.1 de la LRJPAC establece que en los procedimientosiniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Así las cosas, el silencio positivo operará cuando exista un concreto procedimiento establecido al efecto, y no cuando se trate de una petición o solicitud que no venga amparada por un procedimiento previamente regulado. Así lo ha entendido, entre otros, el TSJ de Madrid en su Sentencia 875/05, de 24 de junio :

'...esa solicitud del interesado a la Administración no puede entenderse nunca como un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, de manera que si no existe ese procedimiento a instancia del interesado, tampoco cabe que el transcurso del plazo máximo para resolver sin hacerlo permita a dicho interesado entender estimada por silencio positivo su solicitud, de acuerdo al artículo 43 en relación al 42.3, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Procedimiento Administrativo Común (LPC) en su redacción por la 4/1999, de 13 de enero...'

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala Contenciosa en el recurso 302/2004 , fundamento jurídico cuarto:

'La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20- III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de laLPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también de lart. 42.2que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.'

Por ello, cuando no exista una norma que regule un concreto procedimiento (así, en el caso que nos ocupa, una norma que establezca el procedimiento para solicitar y obtener diferencias retributivas), la solicitud presentada con la finalidad de obtener esa concreta solicitud o petición debe incardinarse en el derecho de petición, y, de acuerdo con el artículo 43.1 de la LRJPAC el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición.

CUARTO.De acuerdo con la Norma 12 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 28 de febrero de 1967, por el que se aprobaron las normas sobre el sistema de retribuciones del personal médico al servicio de la Seguridad Social, los médicos generales y especialistas que perciban sus honorarios por los sistemas de cantidad fija por titular del derecho a la prestación de la asistencia y honorarios determinados por la equivalencia de cupos completos de especialidades médico-quirúrgicas y estuvieran en posesión de un nombramiento definitivo, disfrutaban de un premio por antigüedad consistente en el 10% de los haberes básicos cada año siguiente a aquél en el que entraron en posesión del nombramiento definitivo.

Ese complemento -llamado PRECO- se mantuvo para todos los facultativos de cupo y zona (como era el caso del actor) inclusive tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del INS, que estableció (artículo 2 b ) que dicho personal percibiera, como una retribución básica , 'una cantidad igual para cada uno de los grupos de clasificación, por cada tres años de servicio',y ello porque el personal que percibía sus retribuciones por el sistema de cupo y zona no era estatutario.

La Ley 55/2003, de 16 de septiembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud derogó el Real Decreto Ley 3/1987, pero mantuvo, en términos similares, los trienios que se abonaban al personal estatutario (iguales para todos los de la misma categoría profesional).

La Disposición Transitoria Tercera del Estatuto Marco estableció que el personal estatutario de los servicios de salud podría acceder a puestos correspondientes a personal funcionario dentro de los servicios de las Administraciones públicas, en la forma y con los requisitos que se prevean en las normas sobre función pública aplicables, y que el personal estatutario que desempeñe estos puestos tendrá derecho a percibir las retribuciones correspondientes a los mismos, en la forma en que lo establezcan las normas de la correspondiente Administración pública.

De hecho, esa posibilidad de integración estaba prevista en la Orden de 10 de marzo de 1986, por la que se regulan las retribuciones del personal sanitario de los equipos de atención primaria, si bien la citada Orden, concretamente en su Disposición Transitoria Segunda, establecía que el personal sanitario de la Seguridad Social que se incorpore a plaza de Equipo de Atención Primaria del ICS continuará percibiendo los premios de antigüedad en la cuantía que tuviera acreditada efectivamente en la fecha en que se produzca tal incorporación -el PRECO-, y que la cuantía que se devengue a partir de este momento será la que corresponda de acuerdo con lo que establece el artículo 2 de la misma Orden, y que cuanto en la fecha de la integración no se hubiera completado un trienio, la fracción de tiempo transcurrido se considerará como tiempo de Servicios prestados en plaza de Equipo de Atención Primaria del ICS.

Esto es, en cuanto se produce la integración los facultativos pasan a someterse al régimen legal previsto para el personal estatutario, incluido su régimen retributivo en el que los trienios eran una cantidad fija por cada categoría (y no variable, a razón del 10% del importe de las retribuciones totales, que variaba en función del cupo de cartillas asignadas), pero sólo para los nuevos trienios devengados, y conservando invariable la retribución que venían percibiendo en concepto del PRECO.

Así, el antiguo premio por antigüedad (PRECO) devengado hasta la fecha de la integración se seguía abonado pero por el concepto de 'trienios', si bien de forma aparte y diferenciada de los trienios que establece el Estatuto Marco, que eran de igual importe por unidad para todos.

La situación del personal facultativo que percibía sus haberes por el sistema de cupo y zona cambió con la aprobación del Decreto 31/2006, por el que se acordó la integración del personal que percibía sus haberes por el sistema de cupo y zona en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que se establecen en la Ley del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, Decreto que fue anulado por STSJC de 5 de septiembre de 2008, dictada en el recurso contencioso 456/2006, que es firme.

Pero como quiera que en aplicación de un proceso de racionalización del servicio sanitario público los cupos asignados a los médicos se fueron repartiendo progresivamente, y se limitó por norma con rango de ley el número de cartillas que podía asignarse a cada médico, los facultativos que percibían sus retribuciones por el sistema de cupo y zona vieron reducidas sus retribuciones (cuyo cálculo se establecía en función de las cartillas asignadas, como se ha visto).

Es importante destacar que el número de cartillas asignadas no coincidía con el número de pacientes o usuarios que el facultativo atendía, de hecho, el número de cartillas era siempre inferior al número de pacientes, ya que era posible que de cada cartilla dependiera más de un paciente, supuesto que se producía si en la cartilla, además del titular, había inscritos uno o varios beneficiarios, cónyuge i/o hijos, del titular.

Esa nueva situación comportaba que los facultativos pasaran a percibir sus retribuciones de acuerdo con los conceptos e importes retributivos del personal estatutario, e igualmente que sus condiciones laborales cambiasen (se pasaba de trabajar 2 ó 3 horas diarias, esto es, 10 ó 15 horas semanales, a 37 horas).

De hecho, el colectivo de facultativos de 'contingente' o de 'cupo y zona' era visto por los otros facultativos como privilegiado, ya que su jornada laborar era mucho menor y, además, podían percibir retribuciones superiores, incrementadas además cada tres años en el 10% de las retribuciones totales, cantidad que era significativamente superior al importe anual de un trienio de los facultativos estatutarios, de ahí que con el paso del tiempo esa situación de desigualdad se viera cada vez más incrementada.

Además, ese sistema comportaba la asignación de un gran número de pacientes a facultativos que tenían una dedicación horaria muy reducida, lo que sin duda repercutía en el tiempo dedicado a cada paciente y, en definitiva, en la asistencia prestada.

Esas circunstancias comportaron que una de las medidas adoptadas para la contención del gasto público que se adoptaron tras la grave crisis económica fuera la de suprimir el sistema retributivo de los médicos de cupo y zona. Así, el artículo 10 del citado Real Decreto Ley 16/2012 modificó el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud dando nueva redacción, entre otros preceptos, a la Disposición transitoria tercera:

«Disposición transitoria tercera. Personal de cupo y zona.

En la forma y condiciones que en cada servicio de salud, en su caso, se determine, el personal que percibe haberes por el sistema de cupo y zona se integrará en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que se establece en esta ley, antes del 31 de diciembre de 2013, sin perjuicio de los derechos consolidados. Queda suprimida desde esa fecha la modalidad de prestación de servicios de cupo y zona.

Desde esa fecha queda derogada la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 8 de agosto de 1986, sobre retribuciones del personal dependiente del Instituto Nacional de la Salud, Instituto Catalán de la Salud y Red de Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social en Andalucía.»

Esto es, todo el personal de cupo y zona se debía integrar necesariamente como personal estatutario antes del 31 de diciembre de 2013, fecha en la que esa categoría quedaba definitivamente suprimida.

En el caso que nos ocupa el actor no cuestiona que le fuera de aplicación el nuevo sistema retributivo, pero mantiene que su número de pacientes se mantuvo similar hasta finales del mes de noviembre de 2012, y que esa situación debe verse compensada económicamente.

Pero para que esa pretensión prosperara, el actor debería de haber acreditado que el cupo de 'cartillas' asignadas -que no de pacientes o usuarios, como se ha visto- no fue de 1250, sino superior. Pues bien, en el acto de la vista se aportó la información obrante en el ABS de la Roca del Vallès relativa al número de usuarios asignados durante el mes de noviembre de 2011, y algunos meses del año 2012 y 2013. En el acto de la vista la Letrada del actor aclaró que en el ABS de la Roca del Vallès no tienen la información relativa al número de cartillas sino de usuarios (o pacientes), pero, con independencia de que así sea, la documentación aportada por la demandada acredita que el número de pacientes que atiende cada facultativo en el EAP de La Roca es superior al número de cartillas, y que, además, el actor vino percibiendo unas retribuciones superiores a las que le hubieran correspondido por número de cartillas realmente atendidas.

De todo ello se infiere que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se desestima íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la actora es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 100 euros, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA haciéndose constar que si la minuta que se presente se encuentra dentro de los límites fijados en la Sentencia, no se tramitará el procedimiento de tasación de costas, según práctica forense mantenida por el propio Tribunal Supremo, siendo título ejecutivo suficiente para reclamar su pago la presente Sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Leon contra la Resolución del Director gerente del ICS, de 4 de marzo de 2014, por la que se desestima la petición formulada por el actor de que se le retribuya en función de las cartillas realmente asignadas a su contingente, declarando que el citado acto es ajustado a derecho, y CONDENO al actor al pago de 100 euros en concepto de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.