Sentencia Administrativo Nº 328/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 550/2014 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00328/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 550/14

RECURRENTE: DÑA. María Consuelo y OTRO.

PROCURADOR: D. ANTONIO SASTRE QUIROS

RECURRIDO: LA CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 550/14, interpuesto por DÑA. María Consuelo y D. Imanol , que actúan en su propio y en interés de su hijo Silvio , representados por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós actuando con asistencia Letrada de D. Jorge Telenti Alvargonzález, contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, representado por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se alega: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Exponiéndose en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Por Auto de 29 de septiembre de 2015 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 28 de abril en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. -Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 2 de septiembre de 2014, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno del Principado de Asturias, que desestima en su integridad la reclamación interpuesta por los recurrentes, en relación al procedimiento de admisión de su hijo en el Colegio 'La Asunción' de Gijón para el curso 2014/2015, por las razones expuestas en el cuerpo de la citada resolución. Con la demanda presentada se solicita que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se anulen los actos y resoluciones recurridas por no ser ajustadas a derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada el mejor derecho que tenían los actores a que su hijo fuera admitido en el Colegio de la 'La Asunción' para cursar 1º de Educación Infantil en el año escolar 2014/2015.

Se alega por el matrimonio recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria que se ha producido un reiterado incumplimiento de las normas contenidas en la resolución que regula o establece las bases del procedimiento de admisión de alumnos en centros docentes no universitarios públicos y privados concertados del Principado de Asturias, vulnerando los actos administrativos recurridos los artículos 72 , 84 y 87 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , e incurriendo en desviación de poder, con carencia de la necesaria motivación.

Se opone la Administración demandada a tales argumentos y a la pretensión anulatoria deducida, por entender que la resolución impugnada está suficientemente motivada y es conforme con el régimen jurídico aplicable, no interpretando los actores adecuadamente el alcance del artículo referido a la exigencia de la acreditación del domicilio familiar que aquellos cuestionan respecto a la adjudicación de un puesto escolar a tres alumnos que no pertenecerían al área de influencia del Colegio 'La Asunción', y no habiéndose incumplido tampoco los preceptos relativos a la escolarización de alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, con lo que la lista definitiva es resultado de la estricta aplicación de la normativa por la que se aprueba el procedimiento de admisión del alumnado en centros docentes no universitarios públicos y privados concertados del Principado de Asturias y del baremo en ella establecido, sin que en ningún momento se hayan lesionado los derechos e intereses de los recurrentes, y por cuanto el suplico de la demanda ha quedado vacío de contenido una vez que el menor ha sido admitido y matriculado en el Colegio 'La Asunción' para el siguiente curso 2015-2016, tras haberse seguido las mismas normas y los mismos criterios que determinaron el resultado ahora impugnado; de ahí que se solicite la desestimación del recurso y consiguiente confirmación íntegra del acto administrativo recurrido.

SEGUNDO.- Como punto de partida hay que señalar que el marco normativo viene establecido por las previsiones de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y por el Decreto 66/2007, de 14 de junio, que regula la admisión del alumnado en centros docentes no universitarios públicos y privados concertados del Principado de Asturias, y que se desarrolla en la Resolución de 19 de febrero de 2014, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, por la que se aprueba el procedimiento de admisión del alumnado en centros docentes no universitarios públicos y privados concertados del Principado de Asturias, y habida cuenta de que el derecho a la elección de centro no tiene carácter absoluto, resultando constitucionalmente válido que los poderes públicos garanticen la calidad de la enseñanza estableciendo una ratio alumno/unidad, pudiendo fijarse criterios de admisión en el centro para no sobrepasar esa ratio, tal como se han venido pronunciando al respecto nuestros Tribunales, por lo que no puede aceptarse la petición de un supuesto derecho de asignación de plaza en el centro concertado que los recurrentes desean, que vulneraría al alza la ratio establecida en dicho centro, en perjuicio de los intereses de terceros ya admitidos en el mismo, cuando la escolarización de su hijo se llevó a cabo en otro centro público, donde encontró garantizada su educación sin merma acreditada de su formación acorde con las convicciones morales y religiosas de sus progenitores.

Esta conclusión es tan evidente que ni la jurisprudencia, ni la doctrina científica más autorizada, han defendido nunca que el cumplimiento de artículo 27 de la Constitución conduzca a la entrada indiscriminada de todos a un determinado centro de enseñanzas no universitarias sostenidas con fondos públicos; bastará con recordar que el artículo 84.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , establece que cuando no existan plazas suficientes, el proceso de admisión se regirá por los criterios prioritarios que el mismo dispone, lo que es indicativo de que el acceso a un centro educativo en los distintos niveles de enseñanza concertada está condicionado a la superación de los criterios de baremación establecidos, sin que tal exigencia pueda resultar inconstitucional.

TERCERO. -Sentado lo anterior, hay que manifestar que uno de los criterios que se tienen en cuenta para la admisión es el del domicilio familiar de los alumnos que, conforme al artículo 10 del Decreto 66/2007, de 14 de junio , ' se acreditará mediante certificación de los datos del Padrón municipal correspondiente', precisando el artículo 7 de la mencionada Resolución de 19 de febrero de 2014 que ' 1. El domicilio familiar se acreditará mediante certificación (volante histórico con convivencia) de los datos del Padrón Municipal en el que figuren todos los miembros de la unidad familiar que conviven en él. La fecha de alta en el domicilio deberá tener una antigüedad mínima de 6 meses respecto al inicio del procedimiento de admisión, excepto circunstancias debidamente acreditadas', lo que se ha de poner en relación con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, conforme al cual ' El Padrón Municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos del municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos'.

Alegan los recurrentes que los representantes legales de tres de las alumnas admitidas no acreditaron llevar empadronados en los domicilios que hicieron constar en la solicitud la antigüedad de seis meses de empadronamiento requerida, desprendiéndose del conjunto de la documentación obrante en el expediente que el domicilio alegado no se corresponde con el domicilio habitual de la unidad familiar. A ello ha de decirse que si bien el domicilio fiscal y el empadronamiento implican una presunción de la residencia, no suponen ni prueban la situación real o de hecho de permanencia o de ocupar la vivienda con independencia de las formalidades administrativas para determinar la residencia y vecindad en determinado municipio, por lo que frente a la presunción en la que amparan los recurrentes su tesis, la Administración demandada tiene por acreditada la efectiva ocupación de la vivienda con la antigüedad requerida de seis meses de antelación al inicio del procedimiento mediante la documental adicional aportada por aquellos padres solicitantes junto con la solicitud presentada, relativa al contrato de arrendamiento de vivienda sita dentro del área de influencia del centro, recibos por consumos en servicios de electricidad, telefonía, etc., que revelan la intención de constituir la vivienda al efecto señalada como residencia habitual con vocación de permanencia y por tiempo superior al requerido, de manera tal que debemos entender que la realidad del domicilio alegado venía constituyendo la residencia habitual de aquellos solicitantes por más que la fecha de empadronamiento sea inferior a seis meses respecto al inicio del procedimiento, ya que es bastante acreditar por cualquiera de los medios de prueba válidos en derecho y ponderados debidamente, como aquí se ha hecho, que la vivienda es habitada de manera efectiva y con carácter permanente por los integrantes del núcleo familiar, para considerar que la misma constituye el domicilio familiar por el tiempo que resulte de la documentación aportada, con lo que debe tenerse por cumplido el criterio cuya insuficiencia se denuncia pues conforme al párrafo último del precepto invocado ' No se admitirá, como domicilio familiar, aquellos supuestos en los que del conjunto de la documentación obrante en el expediente se desprenda que el domicilio alegado no se corresponde con el domicilio habitual de la unidad familiar'.

CUARTO. -Discrepa también la parte sobre el cumplimiento del criterio referido al nivel de ingresos obtenidos por los miembros de la unidad familiar de una de dichas alumnas admitidas, al no presentar su representante certificación de haberes, declaración responsable o cualquier otro documento relativo a las rentas en el ejercicio fiscal de 2012, pese a lo cual la Administración educativa le otorgó dos puntos por dicho criterio. Pero tales alegaciones han sido debidamente rebatidas de contrario, por cuanto se ha valorado este criterio conforme a los datos facilitados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria según la facultad que para consultar telemáticamente los mismos tiene la Administración educativa demandada, en virtud de la autorización que expresamente dispensó el solicitante para que tal información pudiera llevarse a cabo, dándose así cumplimiento a lo previsto al efecto en los artículos 11 del Decreto 66/2007, de 14 de junio , y 8 de la Resolución de 19 de febrero de 2014, de anterior referencia; por lo que el motivo debe decaer.

QUINTO. -También se cuestiona por la parte actora la distribución que la Administración ha realizado entre los centros escolares de Gijón de los alumnos con necesidad específica de apoyo educativo, pues se ha decidido escolarizar 5 alumnos para que cursaran 1º de Educación Infantil en el Colegio 'La Asunción', entre los aproximadamente 66 colegios públicos y concertados existentes en Gijón, con lo que es seguro que no se ha realizado la adecuada y equilibrada escolarización de este tipo de alumnado, vulnerando los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica 2/2006 . Sin embargo, con tal planteamiento se obvia que el artículo 72 de la misma dispone que ' 2. Corresponde a las Administraciones educativas dotar a los centros de los recursos necesarios para atender adecuadamente a este alumnado. Los criterios para determinar estas dotaciones serán los mismos para los centros públicos y privados concertados', añadiendo su artículo 74 que ' 4. Corresponde a las Administraciones educativas promover la escolarización en la educación infantil del alumnado que presente necesidades educativas especiales y desarrollar programas para su adecuada escolarización en los centros de educación primaria y secundaria obligatoria', y de ahí que la ya mencionada Resolución de 19 de febrero de 2014 disponga a su vez en su artículo 26 que ' 2. Para la escolarización de estos alumnos y estas alumnas se reservarán dos plazas por grupo en el primer curso del segundo ciclo de Educación Infantil, (...) en todos los centros sostenidos con fondos públicos', y su artículo 27 que ' 4. La escolarización del alumnado con necesidades educativas especiales se realizará preferentemente en los centros educativos ordinarios ubicados en su zona, teniendo en cuenta los recursos necesarios y la elección de sus representantes legales, lo que se hará de acuerdo con la planificación educativa y garantizando el mayor grado de inclusión y deconsecución de los objetivos establecidos con carácter general para los diferentes ciclos, etapas y niveles del sistema educativo y de acuerdo con los recursos humanos y materiales de que dispongan los centros educativos', y que ' 8. En el proceso de escolarización se respetará una equilibrada proporción de alumnado que presenta necesidades educativas especiales por unidad en los centros docentes sostenidos con fondos públicos de una misma zona, teniendo en cuenta los recursos humanos y materiales de los centros'.

No consta, pues, que esta escolarización no se haya hecho en la forma preferente que normativamente se indica, sino más bien no se superó el límite impuesto, al reservar dos plazas para la escolarización de alumnado con necesidad específica de apoyo educativo por grupo autorizado en 1º de Educación Infantil en todos los centros sostenidos con fondos públicos, y habida cuenta los recursos con los que cuenta el centro y la elección realizada por los padres de los alumnos admitidos, al solicitar dos el Colegio 'La Asunción' en primer lugar y el tercero en segundo lugar, decayendo así la invocada desviación de poder en que se dice ha incurrido la Consejería demandada, pues la distribución de alumnos con necesidades especiales no ha sido caprichosa ni desproporcionada, según resulta de la relación de centros docentes de Gijón remitida en periodo de prueba en la que consta el número de plazas ofertadas para Educación Infantil de 3 años.

SEXTO. -Por último, y en relación con la alegada falta de motivación de que adolecerían los actos y resoluciones recurridos, con infracción de lo prevenido en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , lo primero que hay que declarar es que, en todo caso, en nuestro ordenamiento jurídico las formas no tienen una finalidad en sí mismas, sino en cuanto son garantía de acierto para la decisión de la Administración y de defensa de los intereses de los ciudadanos, y así el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 , sólo contempla la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para decretar la nulidad de pleno derecho del acto impugnado; en otro caso, las meras deficiencias formales comportan la mera anulabilidad y ello siempre y cuando se hubiese producido indefensión o impidan al acto alcanzar su fin, es decir, que la nulidad o anulabilidad por defectos formales está prevista únicamente para los supuestos más graves de infracción del procedimiento administrativo establecido, como se desprende de los términos ' prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido' o ' carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados' empleados por el Legislador en los artículos 62.1 e ) y 63 de la misma Ley 30/1992 , respectivamente. Este planteamiento es suficiente para desestimar el argumento que realiza la parte actora en relación a la existencia de defectos formales en el procedimiento administrativo. La parte conoció los argumentos que la Administración exponía para la elaboración de la lista de admitidos para cursar 1º de Educación Infantil y pudo ejercitar plenamente sus derechos de defensa mediante la alegación de fundamentos y presentación de pruebas que desvirtuasen la decisión administrativa. Alegó y se desestimaron sus alegaciones mediante resolución expresa plenamente motivada, por lo que los defectos formales y la indefensión expuestos consisten en una alegación meramente formal que en ningún momento produjo indefensión a la recurrente. Debemos insistir en que, en el ámbito del procedimiento administrativo, está presente el carácter instrumental de las formas con la consiguiente reducción de la entidad y consecuencias de los vicios puramente formales y la eficacia subsanadora que se concede a las sucesivas fases procedimentales; así, con arreglo a los principios rectores del procedimiento administrativo de economía procesal, celeridad y eficacia, solamente se admitirán como situaciones de indefensión las materiales, es decir, aquellos supuestos en los que la indefensión haya sido real y suponga una disminución efectiva y trascendente de garantías, situación que no concurre en el presente supuesto de hecho. Buena prueba de la inexistencia de indefensión es que después de haber hecho cuantas observaciones quiso al procedimiento de selección seguido, la parte impugnó en esta vía jurisdiccional la resolución que desestimaba su reclamación, alegando lo que tuvo por conveniente en ejercicio de su pretendido derecho de defensa contra los argumentos e informes en los que se apoyaba la Administración educativa, entrando a discutir el fondo del asunto.

SÉPTIMO. -Lo anteriormente expresado nos conduce a desestimar el recurso interpuesto y a confirmar la resolución de fecha 2 de septiembre de 2014, en cuanto compendio y culminación del resto de actos y resoluciones que se dicen recurridos, que no han sido sino simples actos de trámite dentro de un proceso generalizado de admisión de alumnos en un centro concertado de educación; con la consecuencia de hacer imposición de las costas producidas a la parte recurrente al haber sido desestimadas sus pretensiones y no concurrir méritos para hacer un pronunciamiento de no imposición de las mismas, conforme establece el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, si bien con el límite de 1.100 euros habida cuenta la complejidad del asunto tramitado y la facultad que dicho precepto, en su apartado 3, confiere al Tribunal que juzga.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativos interpuesto por don Antonio Sastre Quirós, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña María Consuelo y don Imanol , contra la resolución de fecha 2 de septiembre de 2014 de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno del Principado de Asturias, que desestima en su integridad la reclamación interpuesta por los recurrentes, en relación al procedimiento de admisión de su hijo en el Colegio 'La Asunción' de Gijón para el curso 2014/2015, estando representada la Administración demandada, Principado de Asturias, por el Letrado de su Servicio Jurídico, resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, con el límite de 1.100 euros antes señalado.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.