Sentencia Administrativo Nº 329/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 248/2008 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00329/2009

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00329/2009

Recurso de Apelación núm. 248/08

(Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca)

SENTENCIA Nº 329

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos

D. Ricardo Estévez Goytre

D. José Mª A. Magán Perales

En Albacete, a nueve de diciembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por la mercantil SERVICIOS TAURINOS SEROLO, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Gómez Ibáñez y defendida por el Letrado D. Jaime Pla Pedrós, contra la Sentencia nº 301/08, de fecha 21 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca, en el Procedimiento Ordinario nº 597/06 seguido ante dicho Juzgado; siendo parte apelada el Excmo. AYUNTAMIENTO DE CUENCA, Administración Local que ha estado representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ponce Riaza y defendida por el Letrado Consistorial D. Luis Felipe Valero García.

La cuantía del recurso se fijó como indeterminada.

Ha sido ponente de la presente sentencia, en nombre de Su Majestad el Rey, el Iltmo. Sr. D. José Mª A. Magán Perales, Magistrado de lo contencioso-administrativo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte del Juzgado de lo contencioso-administrativo se dictó en primera instancia la Sentencia reseñada en el encabezamiento "ut supra" con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por SERVICIOS TAURINO SEROLO, S.L. contra la desestimación presunta por silencio del recurso de reposición formulado contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Cuenca de fecha 2-5-06, debo declarar y declaro ajustadas a Derecho las Resoluciones impugnadas, todo ello sin costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo"

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes litigantes en primera instancia, la que fuera parte actora interpuso recurso de apelación dentro del plazo legalmente establecido, mediante escrito presentado en fecha 18 de noviembre de 2008 en el cual, tras realizar las alegaciones que estimó convenientes a su recurso, terminó suplicando se revocase la sentencia dictada.

Admitido a trámite el recurso de apelación por el Juzgado, se dio traslado a la Administración Local demandada en primera instancia para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma mediante escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2008 en el cual formuló oposición al recurso de apelación presentado y, tras realizar las alegaciones que entendió resultaban aplicables a su oposición, terminó suplicando a la Sala se confirmase la sentencia apelada.

TERCERO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, por Providencia de la Sala de fecha 24 de febrero de 2009 quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo. Por Providencia de 9 de marzo de 2009 se declaró de manera expresa no haber lugar al recibimiento del recurso a prueba documental.

Finalmente y por Providencia de la Sala de fecha 7 de octubre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2009 a las 12:00 horas, llegado el cual tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han tenido en cuenta todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de apelación la Sentencia nº 301/08, de fecha 21 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca, en el Procedimiento Ordinario nº 597/06 seguido ante dicho Juzgado, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la empresa Servicios Taurinos Serolo S.A. tras la adjudicación del contrato público para la explotación de la plaza de toros de Cuenca capital.

SEGUNDO.- El artículo 85.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , exige que en el escrito de interposición del recurso de apelación se razonen las alegaciones en que se fundamente el recurso, es decir, los motivos en los que la parte apelante basa su impugnación.

Como señala la Jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Decimos esto porque el recurso de apelación presentado contiene un suplico críptico e incluso incongruente con el recurso que se dice estar planteando (que es el de apelación), al que la parte apelante llama "contencioso-administrativo" cuando no estamos en primera instancia, y asimismo se pide a la Sala que se estime "la demanda formulada". Debemos señalar que el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada en primera instancia. Por tanto es una nueva incongruencia del suplico solicitar "la nulidad de la resolución impugnada y la de aquellas posteriores que sean ejecución y/o derivadas de la anterior". Dicho suplico sería coherente si lo que se impugnase fuera el acto administrativo en primera instancia, pero no si lo que se impugna es la sentencia.

TERCERO.- El primer motivo de impugnación alegado por la parte apelante se centra en los Fundamentos Jurídicos 3º y 4º de la Sentencia apelada. Luego no es objeto de impugnación expresa y resulta pacífico lo dispuesto el Fundamento 2º. El Juzgado "a quo" apreció una discrecionalidad de la Administración respecto a la puntuación del informe técnico. A ello opone la parte apelante que ha existido arbitrariedad y por tanto, nulidad.

Es ya una cuestión que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa asume con toda normalidad la del control de la discrecionalidad de la Administración, pues no existe en la actividad administrativa sector alguno exento o inmune al control jurisdiccional. De no ser así y de incurrir la Administración -como señala la apelante- en arbitrariedad, el resultado no debería ser otro que el de la anulación de las actuaciones de la Administración. Ahora bien, una cosa es alegar la existencia de arbitrariedad y otra probarla. En el caso que nos ocupa, ya quedaron claros, y se recogen en el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia apelada los siguientes hechos:

-Existe un informe técnico de la baremación del concurso para el arrendamiento de la plaza de toros de Cuenca de fecha 24 de abril de 2006, firmado por el Aparejador Municipal.

-La clave de la adjudicación fue el apartado "experiencia taurina y mayor garantía para la prestación del servicio debidamente acreditada mediante informe o certificación de las respectivas instituciones". En el procedimiento de contratación pública se puso de manifiesto que este punto es donde se registró mayor diferencia entre la empresa apelante (Serolo, con 16 puntos) y la que finalmente fue adjudicataria (Maxitoro, S.L. con 35 puntos). Al procedimiento, no obstante, concurrieron tres empresas, dado el carácter oligopolístico de las empresas que operan en el ámbito taurino.

Como señala la sentencia apelada "lo primero que hay que decidir es si la división que se lleva a cabo en el informe Técnico del apartado recogido en el pliego de cláusulas económico-administrativas como experiencia taurina y mayor garantía para la prestación del servicio, con un máximo de 50 puntos, es o no ajustada a Derecho". Pues bien, el juzgador "a quo" entendió que tal división respondía a parámetros lógicos y razonables, que son claramente objetivadores y que se aplicaron a todos los aspirantes. No hay elemento alguno en el recurso presentado que permita o lleve a esta Sala a alterar la conclusión del juzgador de instancia.

CUARTO.- Por su parte, el "Pliego de cláusulas económico-administrativas que regirán el concurso para el arrendamiento de la Plaza de Toros en la Ciudad de Cuenca (temporadas taurinas 2006-2010)" obra como documento nº 120 del voluminoso expediente. La Administración pública introdujo una diferenciación entre la "experiencia taurina" por un lado (con 40 puntos como máximo); y la "mayor garantía para la prestación del servicio" (con 10 puntos como máximo), que se explicita en la motivación del mismo: "Este apartado lo podemos dividir para su mejor baremación en dos partes bien diferenciadas, valoradas según mi criterio en orden de importancia:

A) Experiencia Taurina, hasta un máximo de 40 puntos:

-En gestión de plazas de toros de 1ª y 2ª categoría, hasta 30 puntos:

1) De la empresa, hasta 23 puntos.

2) De los socios o sus trabajadores. Hasta 7 puntos.

3) Experiencias en plazas de 3ª categoría, hasta 10 puntos.

1) De la empresa hasta 6 puntos.

2) De los socios o sus trabajadores. Hasta 4 puntos".

Como vemos, este primer apartado puntuable de "experiencia taurina" se contiene en la pág. 2 del "Informe Técnico de Baremación del concurso para el arrendamiento de la Plaza de Toros en la Cuidad de Cuenca. Temporadas 2006-2010" (documento nº 121 expediente), se dice expresamente que se valorará especialmente (esto es, potenciando) la experiencia adquirida en plazas de igual o superior categoría a la Plaza de Toros de Cuenca. Se trata de un criterio que resulta también claramente objetivable: se refiere a la experiencia previa en la gestión de otras plazas de toros; se trata de acreditar y valorar las plazas en las que las empresas licitadoras habían obtenido adjudicaciones, así como la categoría de las mismas. Como señala la sentencia apelada, las diferencias dentro de este apartado también responden a criterios lógicos y razonables, al primar a aquellos candidatos que hubieran gestionado Plazas de Primera y Segunda Categoría (con hasta 30 puntos), en detrimento de la gestión de plazas de Tercera (con hasta 10 puntos). Se busca con ello un perfil de adjudicatario de plazas renombradas, lo cual no resulta ni arbitrario ni irrazonable. Y además de ello se ha querido potenciar el aspecto empresarial sobre el personal, lo cual tampoco resulta arbitrario o irrazonable.

QUINTO.- Donde se contiene el núcleo de mayor discrecionalidad por parte de la Administración es en el apartado relativo a "mayor garantía para la prestación del servicio" (que se puntúa con 10 puntos), pues el propio enunciado del mismo se puede prestar a confusión. Sin embargo, el informe técnico despeja las suspicacias sobre arbitrariedad al establecer de manera expresa las razones concretas por las que a la ahora apelante se le otorgaron 6 puntos y a las dos otras empresas licitadoras (Joaquín Romera, S.L. y Maxitoro S.L.) 10 puntos. En concreto y respecto a Maxitorio se valoraron determinados compromisos más o menos firmes con toreros, novilleros, rejoneadores y ganaderías, algunas ligadas a miembros de la empresa, que garantizarían la prestación del servicio a partir de la Feria de 2006. Aquí lo que se valora, como corresponde al peculiar mundo taurino, no son sólo los toros, sino también el resto del personal que interviene en una corrida. Es inevitable que se opte por una mayor valoración si el cartel de toreros es más atractivo para el público. Por tanto, no se aprecia indicio alguno de arbitrariedad y por todo ello, el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia apelada deben ser confirmados en sus mismos términos.

SEXTO.- Otra cuestión es la concreta puntuación asignada a cada apartado a la hora de valorar a cada empresa, cuestión que se analiza en el Fundamento Cuarto de la sentencia apelada. Según la apelante la valoración adjudicada a Maxitoro es errónea y no resulta acreditada su experiencia en diversas plazas.

La respuesta que debe darse a esta impugnación pasa por confirmar nuevamente lo dicho en el Fundamento Cuarto de la sentencia apelada. Estamos ante un aspecto material del procedimiento de contratación que entra de lleno en las facultades discrecionales de la Administración. Por parte del Juez "a quo" y ahora por parte de la Sala no se aprecian (ni la parte apelante logra tampoco acreditar) la existencia de criterios irracionales o arbitrarios. Por el contrario, la razonabilidad de los criterios enjuiciados se basa en haber potenciado la gestión previa en plazas de toros de Primera y Segunda Categorías. Y esta mayor experiencia en la gestión previa en plazas de toros de Primera y Segunda Categoría la tenía claramente Maxitoro, sin que proceda entrar en el resto de cuestiones alegadas por la ahora apelante, las cuales han sido ya objeto de análisis en la primera instancia. Que la empresa Maxitoro no debía ostentar derecho a concursar no es más que una afirmación interesada de la apelante respecto del desarrollo del procedimiento de contratación en vía administrativa.

SÉPTIMO.- La tercera de las impugnaciones se centra en el Fundamento Jurídico 5º de la sentencia apelada, y es el hecho de que la propuesta de Maxitoro por valor de 120.000 ? no especificó si era con el IVA incluido o no. A esta alegación ya se dio respuesta en la sentencia de instancia: la oferta debe entenderse con el IVA excluido, aceptando el criterio que se recoge a tal respecto en la nota a pie de página que de manera clarísima obra en el "Informe Técnico de Baremación del concurso para el arrendamiento de la Plaza de Toros en la Cuidad de Cuenca. Temporadas 2006-2010" (documento nº 121 expediente), en el cual se explicita claramente que la oferta económica planteada por la ahora apelante, de 115.176,82 euros, fue menor que la ofertada por Maxitoro (120.000 ?). Dicha nota a pie de página resuelve expresamente la cuestión de la inclusión o no del IVA, y aludiendo al art. 77 de la entonces vigente Ley 2/2000, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que la cantidad ofertada por los licitadores debía entenderse como oferta de mejora del canon objeto de licitación (fijado por el Ayuntamiento de Cuenca en 90.151,82 ?), y por tanto sin computar el IVA, habiéndose realizado la valoración de los tres licitadores bajo dicho condicionante. Y ello sin que se puedan ahora aceptar nuevas causas alegadas por la apelante y por las que no debió ser incluida a licitación la empresa Maxitoro.

OCTAVO.- Las consideraciones que preceden conducen a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, y consiguientemente a la confirmación de la sentencia apelada en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fallo

: Que, congruentemente con lo argumentado, debemos proceder a la DESESTIMACIÓN del Recurso de apelación interpuesto por la mercantil SERVICIOS TAURINOS SEROLO, S.L. contra la Sentencia nº 301/08, de fecha 21 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca, en el Procedimiento Ordinario nº 597/06 seguido ante dicho Juzgado, confirmando íntegramente la misma. Procede realizar expresa imposición de costas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.