Sentencia Administrativo Nº 329/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 581/2006 de 18 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00329/2009

SENTENCIA Nº 329

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Vegas Valiente.

Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

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En la Villa de Madrid a dieciocho de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Srs. Magistrado relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 581/2006, interpuesto por el Procurador D. Saturnino Estévez Rodríguez, en nombre y representación de CARBALLOS COCINAS S.A., contra la resolución de fecha 21 de julio de 2006, del Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos, PD. El Secretario General Técnico, que desestimó el recurso de presentado contra la resolución de 10 de marzo de 2006 de la Dirección General de Fondos Comunitarios en materia de incentivos regionales.

Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por un Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguida la tramitación prevenida por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia que declare la nulidad de la resolución recurrida ordenando se dicte en su lugar otra en que se reconozca el cumplimiento de las condiciones de la resolución individual por parte de la actora y continuándose el procedimiento por sus legales trámites se concluya el otorgamiento de la subvención inicialmente denegada a la demandante con expresa imposición de costas.

SEGUNDO. El Abogado del Estado solicitó que se desestimase lo pretendido por la parte recurrente.

TERCERO. No habiendo recibimiento a prueba, tras hacer conclusiones las partes, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 17 de febrero de 2009 , en la que ha tenido lugar.

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- De la documentación aportada y del expediente administrativo nos encontramos con lo siguiente:

1) La resolución administrativa denegatoria del recurso de alzada se funda en el incumplimiento, por la parte actora, de las condiciones 2.4 y 2.5 de la resolución de concesión, considerando que la fecha de la concesión de la subvención era de 8 de marzo de 2004:

a) No se acreditó que disponía de un nivel de autofinanciación mínimo de 1.538.846.00 ?, antes del día 8/03/2005.

b) No se acreditó la realización de inversiones por importe al menos de 221.986,50 ? (25% de la inversión subvencionable), antes del 8/03/2005.

2) La empresa reconoce que presentó la documentación tras la fecha de 8/03/2005, pero considera que lo hizo dentro de plazo.

3) El aumento de capital social fue aprobado en Junta General el 15/02/2005, pero elevado a públicos este acuerdo el 27/04/2005, se suscribió y desembolsó el aumento de capital el 7/7/2005 y tuvo lugar la inscripción en el Registro Mercantil el 26/07/2005.

4) Por resolución de 10 de marzo de 2006 de la Dirección General de Fondos Comunitarios en materia de incentivos regionales resolución de fecha 21 de julio de 2006, del Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos, PD. El Secretario General Técnico, que desestimó el recurso de presentado contra la.

SEGUNDO.- Es conveniente recordar que el criterio aplicado por la Administración en lo que nos ocupa es precisamente el criterio unánime y reiterado de la jurisprudencia y, a vía de ejemplo, citamos aquí la siguiente:

1) Sec. 4ª, S 26-6-2007, rec.10411/2004 . Pte: Martínez-Vares García, Santiago: "Esta Sala y Sección se ha pronunciado reiteradamente sobre la naturaleza jurídica de las subvenciones como la que es objeto de la presente litis. Por todas, la sentencia núm. 494/2002, de 21 de marzo, dictada en el recurso núm. 3634/1997 , tiene manifestado: "La Sala sin descartar completamente la naturaleza contractual, se ha pronunciado en el recurso CH-1473/97 que terminó con sentencia 22.06.2000 en el sentido que la subvención como actividad de fomento tiene análoga naturaleza a la "donación modal " en el derecho privado con la diferencia de la finalidad que en modo alguno debe considerarse la liberalidad, la Administración entrega unas cantidades de dinero (en nuestro caso) a cambio de una actividad, con unos objetivos y con unos plazos, de tal forma que el incumplimiento de alguna de las condiciones faculta a la Administración a solicitar el reintegro de la subvención. Se decía que no puede rechazarse la tesis contractualista porque las consecuencias son las mismas según el Código Civil que en su art. 622 remite a las reglas de los contratos, pues bien, el art. 1124 del Código Civil tiene previsto para el caso de incumplimiento, de las obligaciones la resolución de la obligación "...con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos...", en nuestro caso, la Administración opta por la revocación con el percibo de intereses. La idea subyacente que se acaba de esgrimir es la que recoge la normativa administrativa que regula las subvenciones, baste la lectura del art. 2 del Reglamento CEE 2159/1989 de la Comisión Europea (directamente aplicable según el art. 189 del Tratado Constitutivo de la CEE hoy art. 249 tras el Tratado de Amberes "...El Reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada estado miembro..", reproduciendo el art. 2 el art. 14 de la Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de 18 de julio de 1989 por la que se Establece la Normativa para la solicitud, control y pago de las Ayudas para la mejora de la calidad y de la Comercialización de los Frutos de Cáscara y las Algarrobas, que establece "...La consignación o aportación de datos o documentos falseados o inexactos para la obtención de las ayudas reguladas en esta Orden o el incumplimiento de los compromisos contraído por el beneficiario, implicará la obligación de devolver las cantidades recibidas por tal motivo, incrementadas en el interés legal del dinero, calculado desde el momento de su percepción. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que procedan en aplicación de la normativa vigente...". Preceptos que se completan con la normativa general prevista en el art. 81 y siguientes de la Ley General Presupuestaria y art. 8 del Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Concesión de Subvenciones Públicas, debemos tener presente que, aunque la subvención se concede con anterioridad a la modificación de la Ley General Presupuestaria y Real Decreto 2225/1993, estos preceptos sólo se aplican en su aspecto procedimental para un expediente de revocación de subvenciones nacido con posterioridad de la existencia de la norma, es decir, para nada afecta al aspecto material de la subvención que se rige por su propia normativa que hemos citado, por lo que, no se ha producido la vulneración del art. 9.3 de la Constitución en el sentido de aplicarle una norma desfavorable o restrictiva de los derechos individuales con carácter retroactivo, máxime cuando el procedimiento de 1993 tiene previsto los principios de audiencia y defensa de todo procedimiento administrativo vigente en nuestra legislación".

2) Sec. 3ª, A 18-7-2006, rec.165/2006. Pte: Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel: "Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 «ad exemplum»). Nuestra jurisprudencia, como se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 , ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste. Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. La expresada doctrina tiene su reflejo en el régimen jurídico de ayudas y subvenciones públicas contenido en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria (LGP , en adelante), en la redacción dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1991 , y que se proyecta a las ayudas y subvenciones públicas cuya gestión corresponda a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea (Unión Europea). Es precisamente el artículo 81.9 LGP la norma que establece los casos en que procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 36 de la Ley : el incumplimiento de la obligación de justificación, obtención de la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello, el incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida y el incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención .» Conforme a este criterio jurisprudencial, debe referirse que la finalidad legítima del recurso concierne a la preservación del derecho a la tutela judicial efectiva tanto de la Entidad Mercantil actora, que, para la salvaguarda de los intereses privados afectados pretende demorar la obligación de reintegro del importe de la subvención otorgada, como de la Administración demandada, que interesa la tutela de intereses públicos, que se concretan en que se proceda al ingreso en el Tesoro Público de dicho importe, por no haberse cumplido los objetivos económicos y sociales determinantes de la concesión de la subvención de inventivos regionales. No puede considerarse argumento a favor de la suspensión del Acuerdo impugnado el de las dificultades que para la continuidad de la empresa se derivarían de la inmediata obligación de reintegro de la subvención otorgada, al no justificarse de forma suficiente la producción de perjuicios irreparables. La Sala no puede dar por probada la causación de un perjuicio patrimonial de naturaleza irreparable en razón de los documentos contables y fiscales aportados en este incidente, que, ante él, hubiera de ceder el interés público consistente en la disponibilidad inmediata de la deuda por parte del Tesoro Público. Y, en todo caso, como aduce el Abogado del Estado, de los antecedentes resulta que la situación económica y financiera de la empresa sería imputable a la responsabilidad de sus gestores, de modo que no puede paliarse sacrificando los intereses públicos afectados. Queda por último reseñar que la suspensión del Acuerdo impugnado perturba los intereses públicos al privar a la Administración de poder recuperar recursos destinados a subvencionar incentivos regionales, que -al parecer, dicho esto con el carácter provisional propio de las resoluciones adoptadas en la pieza de medidas cautelares y a reserva de lo que en el proceso principal pueda quedar probado- han sido destinados a fines distintos a los objetivos referidos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre " .

3) Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 16-06-1998 , que dice: "Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por parte de la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público -sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados-, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de la potestad administrativa de fomento, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona fomentada: de ahí que ésta (la persona fomentada) quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce "beneficio" al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social". Y añade "la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realizar mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y la persona fomentada, de ahí que ésta (la persona fomentada) quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce "beneficio" al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social". Y añade "la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realizar mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto fomentado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil"... "quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención"... "por lo tanto, estamos ante una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tiene inexcusables obligaciones".

4) Del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.997 , al decir: "La naturaleza jurídica del acto de concesión de los beneficios de que se trata, cuyo efectivo disfrute queda supeditado al cumplimiento de cargas libremente ofrecidas y aceptadas por el propio beneficiario"... "el incumplimiento por el subvencionado de cualquiera de las condiciones generales o especiales a las que se supeditó la concesión de los beneficios, en cuanto implican una carga modal, faculta a la Administración para resolver el acuerdo, con la consecuencia del reintegro al Tesoro Público de cantidades percibidas (SS, entre otras, 12 febrero 1991, 30 junio y 3 noviembre 1992, 17 y 30 octubre y 10 y 13 diciembre 1996, y 28 febrero 1997 )."

De las sentencias mencionadas se desprende que, con la subvención, al acordarse que debía ser entregada una cantidad a la entidad actora, ello quedaba sujeto al cumplimiento de las condiciones que en la Orden, en que se concedía, se establecían. Por ello, la Administración, como consecuencia de ese contrato podía, si el administrado no cumplía con tales condiciones, no entregar la cantidad concedida o reclamarla si ya se había entregado.

SEGUNDO.- La condición 2.4, dice literalmente:

"Antes de 12 meses, contados a partir de la fecha de la presente resolución individual, la empresa deberá acreditar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente que dispone de un nivel de autofinanciación en relación con esta inversión que asciende por lo menos a 1.538.846'00 ?, y que deberá ser mantenido hasta el final del plazo de vigencia. El nivel de autofinanciación se concretará en los fondos propios, de los que se deducirá el saldo de las cuentas de activo de acciones no desembolsadas, y se acreditará mediante la aportación del balance de situación firmado y, en su caso, auditado, todo ello conforme a lo establecido en el Plan General de Contabilidad, aprobado por el R.D. 1.643/1.990, de 20 de Diciembre ".

Como la resolución de concesión tiene fecha de 8 de marzo de 2004, y el cómputo ha de hacerse de fecha a fecha, es claro que los dos meses vencieron el 8 de marzo de 2005. La empresa reconoce que presentó la documentación el 2 de agosto de 2,005, con lo que lo hizo extemporáneamente y, en consecuencia, sin cumplir la condición que acabamos de examinar.

La parte demandante alega que el plazo debe computarse desde la fecha de la notificación del acto, a tenor de lo dispuesto en los arts. 48.2 y 51 de la Ley 30/1992 , pero olvida que aquí estamos ante una subvención, que no es una obligación modal y que, cuando se acepta, el aceptante se sujeta a las condiciones que le han sido impuestas. En consecuencia aquí ha de estarse a la literalidad de la condición impuesta, sin que puedan aplicarse los artículos antes citados.

Pero es que, además, el incumplimiento de esta condición 2.4 (nivel de autofinanciación), no consiste solamente en la no presentación de la documentación en plazo, sino que en dicha (8/03/2005), no se habían elevado a públicos los acuerdos sociales (27/04/2005) ni se había suscrito y desembolsado el aumento de capital (7/7/2005) y fue con posterioridad cuando tuvo lugar la inscripción en el Registro Mercantil (26/07/2005). Se ha de tener en cuenta que los efectos jurídicos de la inscripción en el Registro Mercantil son determinantes, pues la misma tiene efectos constitutivos en los aumentos de capital, es decir: si no se inscribe el acto no existe.

La empresa afirma que la contabilización fue realizada antes de marzo de 2005, pero el Instituto de Contabilidad Auditoría de Cuentas (ICAC) tiene declarado que "...cuando se trate de una ampliación de capital, ésta debe considerarse a efectos contables como tal cuando de acuerdo con la legislación mercantil haya cumplido los requisitos necesarios para ello, circunstancia que con carácter general se produce cuando se realiza su inscripción en el Registro Mercantil, por lo que hasta que se produzca este hecho, la empresa deberá registrar contablemente los importes que pudiera haber recibido a cuenta de la futura ampliación como una deuda...".

Debido a lo anterior, aunque el cómputo se hiciera como pretende la empresa, partiendo de la fecha de la notificación de la concesión (lo que como hemos dicho no es correcto), el día 20 de abril de 2004, también habría actuado extemporáneamente pues se elevaron a públicos los acuerdos sociales el 27/04/2005, se suscribió y desembolsó el aumento de capital el 7/7/2005 y tuvo lugar la inscripción en el Registro Mercantil el 26/07/2005.

TERCERO.- La condición 2.5 establece:

"La empresa deberá justificar ante al órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente, antes de 12 meses, contados a partir de la fecha de esta resolución individual, la realización de, al menos, el 25 % de las inversiones aprobadas"

También aquí nos encontramos que la resolución de concesión tiene fecha de 8 de marzo de 2004, y como el cómputo ha de hacerse de fecha a fecha, es claro que los dos meses vencieron el 8 de marzo de 2005. La empresa reconoce que presentó la documentación el 15 de abril de 2,005, con lo que lo hizo extemporáneamente y, en consecuencia, sin cumplir la condición que acabamos de examinar.

CUARTO.- Es cierto, como alega la parte actora que los artículos 49 y 76 de la Ley 30/1992 , establecen la posibilidad de prórrogas, pero nos encontramos aquí que no consta que fueran solicitadas por la recurrente. Es más aunque las hubiera solicitado se le podían haber denegado pues como tiene dicho el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de la Sala 3ª, sec. 3ª, S 30-6-2004, rec. 983/2001 . Pte: Espín Templado, Eduardo, la concesión no es preceptiva, ya que "la solicitud de prórroga formulada por la actora no obliga a la Administración a su concesión, y razona expresamente sobre la razonabilidad y no arbitrariedad de la respuesta denegatoria, habida cuenta de la existencia de un plazo inicial al que quedaba obligado la recurrente por la aceptación de la subvención".

QUINTO.- De todo lo expuesto se desprende que la Administración ha actuado conforme a Derecho y siendo tan claras las resoluciones administrativas impugnadas, la normativa aplicada y la jurisprudencia aplicable, ha de considerarse que la entidad demandante ha actuado con notoria temeridad al acudir a este proceso y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, se la condena al pago de las costas del proceso.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 581/2006, interpuesto por el Procurador D. Saturnino Estévez Rodríguez, en nombre y representación de CARBALLOS COCINAS S.A., contra la resolución de fecha 21 de julio de 2006, del Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos, PD. El Secretario General Técnico, que desestimó el recurso de presentado contra la resolución de 10 de marzo de 2006 de la Dirección General de Fondos Comunitarios en materia de incentivos regionales. Se condena a la parte demandante al pago de las costas de este proceso.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio -, ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.