Sentencia Administrativo Nº 329/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 215/2012 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000329/2013

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Iltmas. Sras. Magistradas

Doña Clara Penin Alegre

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Doña Esther Castanedo Garcia

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En la ciudad de Santander, a dieciséis de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 215/12, interpuesto por HORMIGONES SANTANDER, S.L.,representada por El Procurador Sr. Calvo Gómez y defendida por la Letrada Sra. Puente Sánchez contra el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada. Es Ponente de la presente resolución la Iltma. Sra. Doña Esther Castanedo Garcia, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 1 de abril de 2011, contra la resolución estimatoria parcial del Director General de Medio Ambiente del Gobierno de Cantabria de fecha 22 de noviembre de 2010 en el recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se autoriza la emisión a la atmósfera para la planta de fabricación de hormigón y mortero ubicada en Caranceja (Cantabria).

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la anulación parcial de los actos administrativos recurridos en el sentido de modificar la autorización para la emisión a la atmósfera de la instalación de extracción y tratamiento de áridos calizos en la cantera de las Lastrías - Lidia María ubicada en Caranceja, término municipal de Reocín, mediante la supresión de as siguientes condiciones impuestas:

1º.- Modificar la clasificación como foco de emisión canalizado de la Salida filtro de mangas de las dos instalaciones de tratamiento terciario y considerando como foco difuso, y en su consecuencias, eliminar la exigencia a Hormisa de realizar mediciones del citado foco de forma independiente.

2º.- Eliminar las medidas correctoras indicadas en el cuerpo de la demanda

3º.- Establecer una frecuencias para la toma de muestras consistente en autocontroles anuales y un control cada tres años realizado por una ECAMAT.

4º.- Establezca una duración de la autorización indefinida.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita la confirmación de la resolución recurrida, por ser conforme a derecho, y por tanto, la desestimación del recurso planteado de contrario, alegando:

1º.- Extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo, atendiendo a la fecha de su interposición.

2º.- Incumplimiento de los requisitos del artículo 45.2.d) de la LJCA .

3º.- En cuanto al fondo: considerar la Salida filtro de mangas de las dos instalaciones de tratamiento terciario com punto emisor de contaminantes a la atmósfera y por tanto concluir su correcta calificación pro al resolución recurrida. Corrección de las medidas correctoras establecidas en el apartado 4 de la Autorización. Suficiente motivación de la frecuencia de controles establecida en el punto 6 de la autorización recurrida. Total sujeción a la ley en cuanto a la temporalidad de la autorización.

CUARTO: Tras la práctica de prueba de la prueba admitida y la presentación de conclusiones por escrito de as partes, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de mayo de 2013, en que efectivamente se deliberó, votó y previo a su fallo se acordó requerir a la parte demandante para que subsanase una posible deficiencia en su poder, al igual que se había acordado en casos similares anteriores conocidos por esta sala. Tras aportar la parte requerida un escrito de fecha 13 de mayo de 2013, se dio traslado a la otra parte y el día 15 de mayo quedó el asunto sobre la mesa de la Magistrada Ponente para resolver, de conformidad con lo votado y fallado el día 8 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso, la resolución estimatoria parcial del Director General de Medio Ambiente del Gobierno de Cantabria de fecha 22 de noviembre de 2010 en el recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se autoriza la emisión a la atmósfera para la planta de fabricación de hormigón y mortero ubicada en Caranceja (Cantabria).

Por la parte recurrente se esgrimen varios motivos de fondo del recurso, que son contestados por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria quien, además, alega motivos de oposición formales al recurso.

SEGUNDO: En cuanto a la posible extemporaneidad en la interposición del recurso hay que tener en cuenta el plazo de dos meses establecido en el artículo 46.1º de la LJCA , contando como dies a quo el 31 de enero de 2011, fecha de notificación de la resolución del recursos de alzada contra la resolución impugnada, tal fecha consta en el expediente administrativo y no se cuestiona por las partes, por lo que el plazo para la interposición del recurso, contados los dos meses de fecha a fecha terminaría el día 31 de marzo de 2011. Tal dies ad quem se ha cumplido a la vista del sello de entrada del escrito de interposición del recurso en el Juzgado Decano de Santander, de fecha 31 de marzo, por lo que esta primera causa de inadmisibilidad debe ser desestimada.

TERCERO: La alegación de la contestación a la demanda relativa al cumplimiento de lo previsto en el artículo 45.2.d) de la LJCA , al contrario, debe ser estimada y declarar la inadmisibilidad del recurso, toda vez que si bien es cierto que las últimas sentencias del Tribunal Supremo vienen a relajar los requisitos exigidos para tener por cumplida la exigencia de este precepto, no toda subsanación de los defectos de los poderes y certificados de acuerdos de interposición del recurso son válidos y encajan con tal jurisprudencia. En este sentido recordar que establece el artículo 45.2.d) de la Ley Reguladora , el requisito de aportar junto con el escrito de interposición del recurso, el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, dicho defecto se considera subsanado.

Cierto es que esta causa de inadmisibilidad fue opuesta por el Gobierno de Cantabria en la contestación a la demanda y que las partes no han vuelto a hacer referencia al tema, ni siquiera en trámite de conclusiones, y es por eso, por lo que la Sala acordó dar un plazo a la parte actora para subsanar el defecto del documento aportado inicialmente, en el que constaba, simplemente, un poder para pleitos otorgado en el año 1997 y en el que se trascribía de modo parcial lo relativo a los Estatutos y al nombramiento del otorgante como administrador solidario, sin precisar si era competente el administrador solidario para acordar iniciar procesos judiciales, y éste en concreto.

Como recuerda la STS, Sala 3ª, sec. 2ª, 16-2-2012, rec. 1673/2008 , «tras la Ley de la Jurisdicción de 1998, cualquiera que sea la entidad recurrente, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo. Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad».

EL poder examinado en este procedimiento recogía un extracto de los Estatutos y las facultades del órgano de administración y la condición de solidario del otorgante. Pero dada la fecha de su otorgamiento (1997) se consideraba insuficiente. Tras el traslado extraordinario concedido por la Sala, fuera de los trámites ordinarios fijados en los artículos 45.3º y concordantes de la LJCA , la parte recurrente aportó certificación del acuerdo requerido, si bien firmado por persona distinta a la que figuraba en el poder, sin acreditar su condición de administrador solidario. Sin sello de la empresa y sin que constase la voluntad expresa del órgano competente para acordar esta cuestión. Nos encontramos ante una subsanación insuficiente.

Y en esta tesitura, entró en juego la matización a la que alude la reciente doctrina del TS (por todas, ver STS, sec. 5ª, 7- 12-2011, rec. 887/2009 ). La doctrina en materia de subsanación cuando el defecto es opuesto por las partes, considera que «una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero tal requerimiento sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Doctrina, esta, que ha sido matizada y completada por sentencias posteriores como las de esta Sala y Sección de 20 de julio de 2010 , 11 y 18 de marzo de 2011 y 1657/2007 y 24 de mayo de 2011 , donde puntualizamos que si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional ».

Este es el caso, pues la recurrente reaccionó y aporto un acuerdo que la Sala consideraba insuficiente, aún considerando esta última jurisprudencia.

CUARTO: No se debe entrar en el fondo del asunto, pero en todo caso, y a mayor abundamiento, hay que recordar a la parte actora que esta sala ya se ha pronunciado en dos ocasiones sobre temas idénticos al aquí planteado. Primero en Sentencia de fecha 27 de abril de 2012, rec. 280/11 , y luego en Sentencia de ocho de octubre de 2012 , rec. 810.11. En ambas se desestimaban la totalidad de las alegaciones en el siguiente sentido:

1º.- En primer lugar, en cuanto a los focos emisores de la actividad y su medición, esgrime la parte recurrente que sólo existen los tres del proyecto, careciendo de dicha condición el filtro de aire de silo al ser una medida correctora para el foco de almacenamiento. No existiendo polémica en cuanto a la aplicación de la normativa mencionada que el recurrente, de hecho se limita la parte recurrente a copiar los preceptos de aplicación en la fundamentación jurídica.

No obstante y por la visión expresamente economicista de la pericial en que descansa la demanda, conviene recordar que los condicionantes introducidos por la Administración responden a un interés superior como es la protección del medio ambiente y la salud de las personas. La Ley 34/2007 parte de la «condición de recurso vital» de la calidad del aire (término que responde al más obsoleto de inmisión) y de «los daños que de su contaminación pueden derivarse para la salud humana, el medio ambiente y demás bienes de cualquier naturaleza». De ahí que la protección de la atmósfera sea una prioridad de la política ambiental. Y tras enumerar los logros en la materia, afirma categóricamente en su preámbulo que la «contaminación atmosférica continúa siendo motivo de seria preocupación en España y en el resto de Europa. Todas las evaluaciones efectuadas ponen de manifiesto que, a pesar de las medidas puestas en marcha en el pasado, aún existen niveles de contaminación con efectos adversos muy significativos para la salud humana y el medio ambiente particularmente en las aglomeraciones urbanas. Además, los más recientes estudios confirman que, de no adoptarse nuevas medidas, los problemas ambientales y de salud persistirán en el futuro»

De ahí que el artículo 4 de la Ley 34/2007 consagre como principios rectores para la aplicación de la Ley los de cautela y acción preventiva, de corrección de la contaminación en la fuente misma y de quien contamina paga, y que el artículo 13.5, en relación con las Actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera incluidas en el catálogo que figura en el anexo IV, se exija el control de los focos de contaminación.

2º.- Otro tanto sucede respecto de la exigencia de pantallas cortavientos y humectación para minimizar las emisiones difusas de las pilas de acopios, la reducción de las pilas de acopios, las medidas en las tolvas o en la descarga de áridos. El artículo 15 del Decreto 50/2009, de 18 de junio , por el que se regula el control de la contaminación atmosférica industrial en la Comunidad Autónoma de Cantabria establece que «los titulares de las actividades que generen o utilicen como materia prima materiales pulverulentos, vigilarán y controlarán que en los almacenamientos al aire libre se toman las medidas necesarias para evitar que la acción del viento pueda levantar el polvo. A tal fin, se aplicarán las medidas correctoras oportunas... especificando en el nº 3 que «el control de dichas actividades se podrá realizar a través de la medida en inmisión de partículas sedimentables, de conformidad con el método establecido en el anexo V de este Decreto, estableciéndose un límite en inmisión de 300 mg/m² de partículas sedimentables (concentración media en veinticuatro horas). No obstante, la utilización de este método no excluye la aplicación de otrosque estén establecidos en la normativa de referencia». Este límite es el mismo que recoge la autorización.

El artículo 19.1 párrafo 2º del mismo Decreto 50/2009 prevé que «en el caso de emisiones de naturaleza difusa, cuando los efluentes no puedan ser canalizados, se realizarán las correspondientes medidas de inmisión en el ambiente exterior. Dichas medidas de inmisión se contemplarán en la autorización correspondiente». En el recurso y estando previstas medidas de inmisión dentro del límite legal para emisiones de naturaleza difusa, trae a colación los preceptos de medidas de emisión, artículos 16 y ss del Decreto, para apelar a la frecuencia legal de los controles en actividades del grupo B. El artículo 16, tras afirmar que todas las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera, serán inspeccionadas por una ECAMAT, por lo menos una vez cada tres años si son del grupo B. Por su parte, el artículo 17 obliga a estos titulares a realizar autocontroles de emisiones a la atmósfera al menos cada año si son del B. Cierto que permite que puedan ser realizados por medios propios. Pero la utilización del verbo «podrán» no supone una obligación en todo caso de que ello sea así sino todo lo contrario. Y en estos casos, el artículo 17 establece que «los informes correspondientes deberán ser realizados por una ECAMAT de acuerdo al procedimiento y metodología de toma de muestras y análisis incluido en su acreditación por ENAC, con un mínimo de 3 muestras en un periodo total de una hora, salvo justificación técnica en contra motivada ante la Dirección General de Medio Ambiente». Finamente, el artículo 18 permite expresamente la modificación de la periodicidad de los controles considerando las características particulares de la instalación haciéndolos más frecuentes, pudiendo llegar a requerir la incorporación de medidores en continuo, cuando las circunstancias así lo aconsejen.

Como indica la Administración, el artículo 24.a) del Decreto establece como obligación del titular de la instalación o actividad someterla «a los controles medioambientales establecidos en el presente Decreto , en el resto de la normativa aplicable así como a los demás controles que considere oportunos el órgano ambiental competente en materia de protección del ambiente atmosférico». Y en este caso las medidas exigidas responden tanto a la exigencia del artículo 13.4.b), en cuanto debe contenerse en la autorización las prescripciones para reducir la contaminación a larga distancia, como a del punto 13.4.d), sobre medidas relativas a las condiciones de explotación en situaciones distintas de las normales que puedan afectar al medio ambiente.

En este contexto, ni se aprecia infracción del ordenamiento en esta medida correctora cuya finalidad es preservar la calidad del aire y la población residencial cercana en situaciones extraordinarias, objetivo primordial de la Ley, ni se acredita la innecesariedad o arbitrariedad de las mismas.

3º.- Finalmente se impugna la limitación temporal de la autorización. El artículo 13.2 de la Ley 34/07 establece que estas autorizaciones «se concederán por un tiempo determinado que en ningún caso será superior a ocho años, pasado el cual podrán ser renovadas por periodos sucesivos». Por tanto, no es un vicio de ilegalidad sino de infracción del derecho comunitario el que se predica.

Como contrapunto se opone Directiva servicios y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que la traspone a nuestro ordenamiento. Comenzando por la Ley interna el artículo 7 contempla específicamente limitaciones temporales a las autorizaciones, como reconoce la propia recurrente. «Con carácter general la realización de una comunicación o una declaración responsable o el otorgamiento de una autorización permitirá acceder a una actividad de servicios y ejercerla por tiempo indefinido. Sólo se podrá limitar la duración cuando: c) pueda justificarse la limitación de la duración de la autorización o de los efectos de la comunicación o la declaración responsable por la existencia de una razón imperiosa de interés general». Conforme a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, respecto de la duración de la autorización, establece e el artículo 11 que «no se podrá limitar la duración de la autorización concedida al prestador, excepto cuando: c) la duración limitada esté justificada por una razón imperiosa de interés general». Por tanto, la cuestión se centra en determinar si esta duración está justificada o no por esta razón imperiosa. La Directiva servicios predica en su preámbulo el que también tiene en cuenta otros objetivos de interés general, incluida la protección del medio ambiente. Y en consecuencia, en el punto (40), en relación al concepto de «razones imperiosas de interés general» afirma que ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa a los arts. 43 y 49 del Tratado. Y si bien considera en el punto (47) que en aras de la simplificación administrativa, no deben imponerse de forma generalizada requisitos formales excepciona aquellos casos en que esté justificado objetivamente por una razón imperiosa de interés general, como, por ejemplo, la protección del medio ambiente. De ahí que especifique el punto (59), como norma general, la autorización debe dar al prestador la posibilidad de acceder a la actividad de servicios o de ejercerla en todo el territorio nacional, salvo que una razón imperiosa de interés general justifique una limitación territorial, citando una vez más la protección del medio ambiente, que justifica el que se exija una autorización individual para cada instalación física en el territorio nacional. Y el punto (78) destaque que la disposición sobre la libre prestación de servicios no impide que el Estado miembro en el que se presta el servicio aplique, de conformidad con los principios establecidos en el art. 16, apartado 1, letras a) a c), sus requisitos específicos por razones, entre otras, de protección del medio ambiente. En consecuencia, el artículo 4 de la Directiva define en el punto 8) «razón imperiosa de interés general», como «razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluidas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural». Apreciando este interés primordial, el artículo regulador de la libre prestación de servicios, si bien parten de este principio como regla general, permiten que el régimen de acceso se limite respetando el principio de necesidad, en el sentido de que esté justificado por razones protección del medio ambiente, entre otras, y proporcionalidad, en cuanto adecuado para conseguir el objetivo que se persigue y no ir más allá de lo necesario para conseguirlo.

En este marco, ha de traerse a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24 de marzo de 2011, asunto C-400/08, Comisión Europea contra España , cuando afirma que «Según reiterada jurisprudencia, las restricciones a la libertad de establecimiento que sean aplicables sin discriminación por razón de nacionalidad pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo ( sentencias de 10 de marzo de 2009 , Hartlauer, C/169/07, Rec. p . I/1721, apartado 44; de 19 de mayo de 2009, Apothekerkammer des Saarlandes y otros, C/171/07 y C/172/07 , Rec. p. I/4171, apartado 25, y Blanco Pérez y Chao Gómez, antes citada, apartado 61). Entre esas razones imperiosas reconocidas por el Tribunal de Justicia figuran la protección del medio ambiente (véase, en particular, la sentencia de 11 de marzo de 2010, Attanasio Group, C/384/08 , Rec. p. I/0000, apartado 50 y jurisprudencia citada), la ordenación del territorio (véase, por analogía, la sentencia de 1 de octubre de 2009, Woningstichting Sint Servatius, C/567/07 , Rec. p. I/9021, apartado 29 y jurisprudencia citada) y la protección de los consumidores (véase, en particular, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Comisión/Italia, C/260/04 , Rec. p. I/7083, apartado 27 y jurisprudencia citada). En cambio, los objetivos de carácter meramente económico no pueden constituir una razón imperiosa de interés general (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, CIBA, C/96/08 , Rec. p. I/0000, apartado 48 y jurisprudencia citada). A este respecto, hay que recordar que, si bien corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés general para justificar una restricción a una libertad de circulación demostrar que su normativa es apropiada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que dicho Estado demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2009 , Comisión/Italia, antes citada, apartado 66)». Siendo el medio ambiente una de las excepciones previstas por la normativa comunitaria traspuesta por la interna para permitir que la autorización administrativa se someta a plazo, la Sala no duda de la adecuación a derecho de la referida trasposición. Cuestión distinta sería la de considerar que en el supuesto en cuestión dichas razones excepcionales, de interpretación efectivamente restrictiva, no operasen. Pero encontrándose comprometida la salud de las personas más allá incluso de una noción amplia de medio ambiente, la Sala no puede por más que desestimar el recurso en que se pretende dejar sin efecto una normativa con rango de Ley cuando la Directiva prevé expresamente esta excepción y no se articula prueba suficiente de la ausencia de compromiso de un interés prioritario. De ahí precisamente la previsión de la excepción.

QUINTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de las partes al pago de las costas pues no consta que hayan actuado con mala fe procesal o temeridad en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Inadmitimos el recurso contencioso-administrativo promovido por HORMIGONES SANTANDER, S.L.,contra el GOBIERNO DE CANTABRIAy su resolución estimatoria parcial del Director General de Medio Ambiente del Gobierno de Cantabria de fecha 22 de noviembre de 2010 en el recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se autoriza la emisión a la atmósfera para la planta de fabricación de hormigón y mortero ubicada en Caranceja (Cantabria), sin que proceda hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia procesal a ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.