Sentencia Administrativo Nº 329/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1074/2011 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO nº 1074/2011

SENTENCIA nº 329/2014

ONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Iltmos. Srs.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBREDEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 329/2014

En Murcia, a veintiuno de abril de dos mil catorce.

En el recurso contencioso administrativo nº 1074/2011 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 57.512,79 €, y referido a indemnización por responsabilidad patrimonial.

Parte demandante : D. Felix , representado por la Procuradora Dña. Juana María Lozano García y dirigido por la Letrada Dña. Ana Denia Pérez.

Parte demandada : Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.

Parte codemandada : 'Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.', representada por el Procurador D. Miguel Ángel Artero Moreno y dirigida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán.

Acto administrativo impugnado : Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de 11 de octubre de 2011, por la que se estima en parte la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente por perjuicios derivados de asistencia sanitaria, y se le reconoce una indemnización total de 1.781 €, más los intereses legales correspondientes desde el día 28 de marzo de 2007, y se declara asimismo la responsabilidad del contratista, Laboratorio Farmacéutico Ferrer Farma, S.A., debiendo abonar al interesado la cantidad de 891 €, más los intereses legales correspondientes desde la citada fecha.

Pretensión deducida en la demanda : Que se dicte sentencia por la que se condene a la Administración demandada al pago al actor de las siguientes cantidades:

1) Días de ingreso hospitalario, una cantidad total de 2.467,15 €. 2) Secuelas, 27.512,79 €. 3) Daño moral 30.000 €. 4) Interés legal de la suma total reclamada desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Doña María Consuelo UrisLloret, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 30 de diciembre de 2011, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente administrativo, la parte actora formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada y la codemandada se opusieron al recurso e interesaron su desestimación.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 11 de abril de 2014, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 26 de abril de 2007 se emitió informe por la Inspectora Farmacéutica y el Jefe del Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales en relación con acontecimientos adversos a medicamentos producidos en pacientes del Hospital 'Morales Meseguer', concretamente del Servicio de Oncología. Resumidamente se hacía constar lo siguiente:

'-El Servicio de Farmacia solicitó al laboratorio Ferrer Farma S.A. 100 viales de Cisplatino 50 mg un vial.

-Que el laboratorio remite al Servicio de Farmacia 100 viales de cisplatino 100 mg/100 ml, amparados por un albarán que indica que lo remitido son 100 viales de cisplatino 50 mg vial.

-Que el control de calidad del laboratorio suministrador Ferrer Farma S.A., donde se originó la confusión, no detectó el error o no lo comunicó, ya que la factura que presentó correspondiente a este pedido sigue siendo de 100 envases de Cisplatino 50 mg vial.

-Que dicha variación en la concentración no es detectada en ninguna de las barreras de control de seguridad del Servicio de Farmacia, lo que originó que se administrasen formulaciones con una concentración doble de Cisplatino, lo que ocasionó que los enfermos tratados presentasen efectos adversos.'

Por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 17 de diciembre de 2007 se acordó iniciar de oficio procedimiento de responsabilidad patrimonial por los citados hechos, comunicándose al interesado. En fecha 18 de febrero de 2011 éste presentó un escrito personándose en el procedimiento. Emitido dictamen por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en fecha 11 de octubre de 2011 se dictó Orden por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por delegación de la Consejera de Sanidad y Política Social, por la que se acordaba:

'1.- Reconocer que ha existido responsabilidad patrimonial del Servicio Murciano de Salud, en la sobredosis administrada del principio activo 'Cisplatino', a D. Felix , en tratamiento en el Servicio de Hematología y Ontología Médica, del Hospital Universitario José María Morales Meseguer de Murcia, y declarar que le corresponde a ésta abonar al particular una indemnización total de 1.781 €, más los intereses legales correspondientes desde el día 28-3-07, día en el que se le suministró la dosis de cisplatino, según informe del Servicio de Hematología y Oncología Médica.

2.- Declarar la responsabilidad del contratista, el Laboratorio Farmacéutico Ferrer Farma, S.A., debiéndole abonar al afectado la cantidad de 891 €, mas los intereses legales correspondientes desde día 28-3-07, día en que se le suministró la dosis de cisplatino, según Informe del Servicio de Hematología y Oncología Médica.'

Se argumenta en la citada Orden que detectado el error en los viales dicho Servicio comunicó la relación nominal de los veintiocho pacientes a los que se dispensó en su tratamiento oncológico en dichas fechas el medicamento en cuestión y en los que se manifestaron efectos adversos, posiblemente a causa de la dosis suministrada. Recabados los correspondientes informes médicos en el procedimiento, se consideraba que la cantidad a abonar al interesado en concepto de indemnización era de 2.672 €, desglosada en los siguientes conceptos: 1) Incapacidad temporal: 7 días impeditivos a 50,35 €/día y 13 días no impeditivos a razón de 27,12 €/día. 2) 2.677,16 € por la secuela de pérdida auditiva. El importe total obtenido se minoraba en un 21%, es decir, en la cuantía de 710,26 € por la toxicidad intrínseca atribuible al principio activo 'Cisplatino', con independencia de la dosis que se suministrase. Por último, se acordaba que al contratista le correspondía una cuota de responsabilidad de 1/3, por lo que siendo la cantidad total a indemnizar al interesado de 2.672 €, correspondía al Laboratorio Farmacéutico Ferrer Farma, S.A. indemnizarle con la cantidad de 891 € y el resto a la Comunidad Autónoma.

SEGUNDO.- En la demanda se alega que el recurrente recibió cuatro ciclos de quimioterapia, y fue en el cuarto cuando se le administró una dosis doble de cisplatino lo que determinó una toxicidad que le causó:

-Acúfenos grado 2.

-Hipoacusia bilateral grado 2.

-Insuficiencia renal aguda grado 2.

-Anemia grado 2 que requirió transfusión.

-Náuseas y vómitos grado 3.

Y como consecuencia de todo ello un daño moral.

Añade el recurrente que se le practicó una audiometría el día 18 de abril de 2007 y no se le ha vuelto a efectuar ninguna prueba para evaluar las secuelas de la ototoxicidad, lo que no ha impedido la emisión de hasta tres dictámenes médicos de valoración del daño corporal por Dictamen a petición de Zurich, pericias cuyo resultado es altamente cuestionable al no poder determinar el alcance de las secuelas pues parten de pruebas diagnósticas realizadas en el año 2007. El día 20 de abril de 2012 se realizó al paciente una audiometría de la que resulta que padece hipoacusia bilateral, pérdida auditiva en el oído izquierdo de un 35% y en el oído derecho de un 58%, sordera irreversible y progresiva que carece de tratamiento médico o quirúrgico y acúfenos. A dichas secuelas hay que añadir el período de incapacidad temporal que es un día por ingreso hospitalario y 49 días impeditivos hasta alcanzar la curación por ingreso hospitalario secundario a la intoxicación con cisplatino. También existe una pérdida de oportunidad, pues el paciente al desconocer el riesgo no pudo sustraerse al mismo. Por último, la actuación errónea del laboratorio Ferrer Farma tiene su encuadre en la relación contractual de suministro existente entre la Administración sanitaria y dicha entidad, pero la responsabilidad patrimonial de la Administración es directa y no puede eludirla frente al perjudicado oponiendo la del contratista, sin perjuicio de la acción de regreso que pueda ejercitar contra éste.

El Letrado de la Comunidad Autónoma se opone a la demanda. Alega que se acepta que hubo un mal funcionamiento de la Administración sanitaria pues por error se utilizaron para el tratamiento de enfermos neoplásicos viales de cisplatino con una concentración superior a la normal, dando lugar a sobredosis respecto a las prescritas. El recurrente fue avisado para que acudiera a consulta, y el día 4 de abril se advirtieron determinados síntomas pero no precisó ingreso hospitalario. Los efectos tóxicos que padecía pueden producirse tanto por la administración de una dosis terapéutica como de una sobredosis de cisplatino. Y en cuanto a la posible toxicidad residual derivada del tratamiento, concretamente la ototoxicidad, no constan audiometrías posteriores ni anteriores al día 18 de abril de 2007, si bien el recurrente aporta con la demanda unas audiometrías realizadas en la sanidad privada el día 20 de abril de 2012. Añade la parte demandada que si bien la Orden recurrida admite que existió una sobredosis y la relación causal entre ésta y la hipoacusia que el demandante manifiesta que sigue sufriendo, lo que no puede aceptarse es la existencia de un ingreso hospitalario o día de incapacidad, ni ningún padecimiento psíquico, sino únicamente la pérdida auditiva permanente en un 58% en el oído derecho y en un 35% en el oído izquierdo. Ni estuvo el demandante incapacitado para su actividad habitual durante 49 días más hasta alcanzar la curación porque los efectos de la sobredosis se resolvieron en la consulta del 4 de abril, y además el demandante estaba impedido para realizar su ocupación habitual por la enfermedad oncológica que sufría. Por último, discrepa la parte demandada de la valoración del daño.

La compañía de seguros codemandada también se opone a la demanda, y en cuanto a los daños derivados de una posible sobredosis de cisplatino se remite a los informes médicos obrantes en el expediente. Y considera, asimismo, que existe un exceso en las cantidades reclamadas.

TERCERO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 ), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquella a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Si bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan solo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Por tanto, los requisitos que deben concurrir para tener derecho a la indemnización por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración ( artículo 139 de la Ley 30/1992 ) son los siguientes:

1) Existencia y realidad de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona, y que el interesado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2) Que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no producido por fuerza mayor.

3) Relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión. Ha de determinarse, por tanto, si existe una relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños que se invocan, es decir, si los mismos son imputables a la Administración.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (entre otras, en la reciente de 18 de julio de 2007 ), la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el artículo 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Asimismo, a los fines del artículo 106.2 de la Constitución , la jurisprudencia ( sentencias de 5 de Junio de 1.989 y 22 de Marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como ha declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Es además jurisprudencia reiteradísima que solo son indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Y es también doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 , 7 de Marzo de 2007 y de 16 de Marzo de 2.005 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'

CUARTO.- Es un hecho indiscutido que el recurrente, al igual que otros pacientes del Servicio de Oncología del Hospital 'Morales Meseguer' de Murcia, probablemente recibió una sobredosis de cisplatino en el tratamiento de quimioterapia que se le estaba administrando en el año 2007, concretamente en el cuarto ciclo. Y esa sobredosis tendría su origen en un error en cadena en relación con los viales de dicho medicamento, suministrado por el Laboratorio Ferrer Farma, S.A. Como consecuencia de ese error se avisó a todos los pacientes que podían haber recibido la sobredosis y se les examinó en consulta, emitiéndose posteriormente diversos informes médicos.

Por el Dr. Juan Alberto , Jefe de Sección de Oncología Médica del Servicio de Hematología y Oncología Médica del hospital, se realizó informe en fecha 29 de mayo de 2008 (folios 70 y 71 del expediente), en los siguientes términos:

'ENFERMEDAD ONCOLÓGICA:

... en nuestro Servicio, se decide quimioterapia neoadyuvante con esquema TPF (docetaxel, cisplatino y 5FU), del que se administran dos ciclos el 22/Enero y el 14/Febrero/07, con respuesta completa clínica y con buena tolerancia (náuseas grado 2, alopecia grado 1).... Dada la buena respuesta, se decide continuar quimioterapia con TPF y programar posteriormente radioterapia concurrente con cisplatino. Se administran el 3º y 4º ciclo los días 7/3/07 y 28/3/07.

Datos relativos a la administración de sobredosis de cisplatino:

Situación en el momento de la administración del tratamiento: Buen estado general (ECOG 0), sin dolor y con respuesta completa clínica.

Fecha de administración: 28/3/07

Dosis total de cisplatino prescrita: 129 mg iv

Toxicidad aguda (máxima):

-Digestivo: náuseas y vómitos grado 3.

-Mielotoxicidad: anemia grado 2, por lo que requirió transfusión de hematíes.

-Ototoxicidad: acúfeno grado 2; hipoacusia grado 2 (audiometría: caída brusca bilateral y simétrica a partir de los 2000 dB)

-Nefrotoxicidad: insuficiencia renal grado 2 (Creatinina máxima: 1.98 mg/dL), que no precisó ingreso, resuelta tras hidratación.

-Neurotoxicidad: no

-Otras toxicidades: no.

-Ingreso hospitalario: no.

Evolución posterior y situación actual:

(...)

Toxicidad crónica o residual:

-Ototoxidad: no evaluada por nuestra parte en últimas revisiones.

(...)

JUICIO DIAGNOSTICO:

(...)

-Toxicidad por cisplatino residual: no, aunque no se ha evaluado ototoxicidad.

(...)

NOTA 2: La valoración de la ototoxicidad se ha hecho de acuerdo a los datos disponibles en la historia clínica del Servicio de Hematología- Ontología, pero es posible que haya datos adicionales del Servicio de ORL.'

Hay dos informes realizados por 'Dictamen I&I, S.L', sobre los efectos adversos del cisplatino y sobre la sobredosificación, y otro de valoración del daño corporal en el caso concreto del demandante. Éste dictamen fue emitido por la Dra. Marina , Dra. en Medicina Legal y Forense y por el Dr. Demetrio , especialista en Medicina Interna. En dicho informe se hace constar lo siguiente:

'RESUMEN DE LOS HECHOS

Al paciente, de 45 años de edad, diagnosticado de Carcinoma epidermoide orofaringe. Estadio T4N1M0 en diciembre de 2006 y con antecedentes personales de enolismo le fue administrada una dosis de 129 mgr de cisplatino el 28 de marzo de 2007.

La toxicidad aguda máxima que presentó fue:

.Acúfenos grado 2

.Hipoacusia bilateral perceptiva grado 2: caída brusca bilateral y simétrica a partir de 2000 Hz.

.Insuficiencia renal aguda grado 2 (Creatinina máxima: 1,98 mg/dL)

.Anemia grado 2 que requirió transfusión.

.Náuseas y vómitos grado 3

El paciente no requirió ingreso hospitalario. No se ha evaluado la ototoxicidad. No se refiere ningún otro tipo de toxicidad crónica o residual. En la última revisión de fecha 18 de abril de 2008 el paciente se encontraba sin evidencia de recaída, con buen estado general, buena ingesta y ganancia de peso.

.Valoración de las secuelas que se objetivan en la documentación clínica con arreglo al baremo actualizado de la ley 30/95:

1. Incapacidad temporal:

El paciente presentó una toxicidad máxima caracterizada fundamentalmente por sintomatología digestiva, así como hematológica. Estos síntomas curaron sin secuelas por lo que, aplicando las reglas de utilización del baremo, sólo cabe valorarlos como días de incapacidad temporal impeditivos o no impeditivos, en función de la incapacidad que hayan generado en el paciente.

Puesto que nauseas y vómitos e insuficiencia renal aguda, son efectos secundarios inmediatos de la quimioterapia, contabilizamos la incapacidad temporal desde el mismo día de la administración de la sobredosis.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el cisplatino en dosis terapéuticas también produce estos síntomas, así:

.Nauseas y vómitos se presentan en cerca de un 50% de pacientes tratados con dosis terapéuticas de quimioterápicos, a pesar del uso de antieméticos.

.Un 35% de pacientes desarrollan insuficiencia renal aguda leve tras la administración de dosis terapéuticas de cisplatino, siendo reversible tras el primer ciclo, pero aumentando su incidencia y severidad en ciclos posteriores.

Es imposible determinar si un efecto secundario concreto padecido por el paciente fue debido a la sobredosificación o se hubiera producido de igual modo con dosis terapéutica. También es muy difícil determinar que proporción del síntoma pudo ser producido por la sobredosificación. Por tanto, lo más razonable es contabilizar todos los días que el paciente presentó clínica y aplicar un elemento corrector de disminución general sobre los mismos. Como para calcular una indemnización es preciso concretar una cifra, estimamos en un 40% la disminución que cabe aplicar en este caso a los días de incapacidad basándonos en los porcentajes de toxicidad anteriormente expuestos.

.1 día de hospitalización

.7 días impeditivos

2. Secuelas permanentes:

.Pérdida de agudeza auditiva (0-70): 4 puntos

En el momento de toxicidad aguda máxima el paciente presentó caída brusca bilateral y simétrica a partir de 2000 Hz., que el Dr. Juan Alberto valoró como grado 2. Respecto de la toxicidad residual, se anota que no se ha evaluado en las últimas revisiones.

No hemos tenido acceso a los audiogramas. En el caso de haber quedado ototoxicidad residual, al ser esta probablemente de grado 2, se valora con 4 puntos en el baremo.

.Concurrencia de secuelas: 4 puntos

.No ha lugar a la valoración de la incapacidad laboral en este paciente pues no le quedó toxicidad residual.

(...)

CONCLUSIONES MÉDICO- LEGALES

.Los efectos secundarios reversibles de la quimioterapia no dejan secuelas cuantificables permanentes de acuerdo al baremo, por lo que sólo cabe valorarlos como días de incapacidad temporal hospitalarios o no hospitalarios.

.Dado que el cisplatino produce efectos secundarios tóxicos reversibles en gran número de pacientes tratados con dosis terapéuticas, estimamos que sólo parte de la toxicidad es debida a la sobredosis, por lo que los días de incapacidad se deberían matizar con un elemento corrector de disminución del 40%.'

A continuación recoge el dictamen los conceptos indemnizables: 1) Días de incapacidad temporal (1 día de hospitalización y 7 días impeditivos) 2) Secuelas permanentes consistentes en pérdida de agudeza auditiva (0-70), y concurrencia de secuelas, ambas con 4 puntos.

La Inspectora Médica también emitió informe en los siguientes términos:

'CONCLUSIONES

(...)

4. Los pacientes pueden tener efectos adversos que, en su conjunto, pueden ser debidos a la propia enfermedad, al fármaco a dosis terapéuticas o al incremento de dosis erróneamente administrada. Identificar que parte de cada efecto adverso corresponde a cada uno es imposible. En conjunto y estadísticamente los EA secundarios al fármaco administrado a dosis correctas están entre el 35 y el 95%.

5. Toxicidad aguda:

a) La sintomatología digestiva se resolvió sin problemas.

b) La toxicidad hematológica requirió transfusión.

c) La nefrotoxicidad se resolvió.

d) Queda ototoxicidad: hipoacusia grado 2 acúfeno grado 2 Hipoacusia de 40 db con caída bilateral en frecuencias agudas de 2000 db.

6. Toxicidad residual: No hay secuelas (última revisión en junio 2008).

QUINTO.- Con la demanda aportó la parte actora informe de 20 de abril de 2012 del Dr. Raúl , otorrinolaringólogo, en el que se hacía constar que el demandante presenta una hipoacusia bilateral, una pérdida auditiva en oído izquierdo de un 35% y de un 58% en el oído derecho. Se añade que este tipo de sordera es irreversible y carece de tratamiento médico- quirúrgico, y es lentamente progresivo y se acompaña de acúfenos.

También aportó dictamen emitido por el Dr. Carlos Alberto , Especialista en Valoración de Discapacidades y Daño Corporal, quien hace el siguiente resumen de los hechos:

'1.- Paciente diagnosticado de Carcinoma escamoso moderadamente diferenciado en orofaringe en 2006 tratado con quimioterapia con excelente resultado (TPF).

2.- Inicia tratamiento con Cisplatino el 22-1-2007, tres ciclos hasta 7-3-2007 con buena tolerancia y excelente resultado con remisión tumoral macroscópica completa. Únicos efectos adversos: nauseas y alopecia.

3.- Recibe doble dosis de Cisplatino (por error en la preparación) de la prescrita el 28-3-2007. Desencadena toxicidad renal, Acústica y sanguínea. Se reinicia tratamiento con quimioterapia, tras recuperación el 16-5-2007.

4.- Queda como secuelas Hipoacusia bilateral importante (sobre todo para agudos) con Acúfenos bilaterales.'

A continuación describe el perito los efectos adversos del cisplatino, señalando que dependen de la cantidad administrada, y que las dosis elevadas pueden producir efectos secundarios mas graves. Respecto a la ototoxicidad señala que 'se encuentra relacionada con la susceptibilidad de cada individuo, el estado previo del oído, la cantidad de dosis aplicada y la frecuencia de administración de la droga.' Y añade que 'La aplicación de dosis pautadas conlleva una caída en la administración de 1ª y 2ª dosis de entre 5 a 20 dB, encontrando una pérdida más significativa tras la 3ª dosis (10 a 25 dB). Tras la suspensión del tratamiento se recupera parcialmente la función tras 4 a 6 meses'

Por último, recoge las siguientes conclusiones médico- legales:

'1.- El paciente presento efectos tóxicos derivados de aplicación errónea de una dosis doble (258 mg) de Cisplatino el 28-3-2007.

2.- Presentó clínica de Nefrotoxicidad (resuelta con hidratación, alteraciones sanguíneas con anemia resuelta con transfusión de hematíes y Ototoxicidad No resuelta (en estadio de secuelas actualmente).

3.- Presenta como secuelas (Valoradas según Baremo de Ley 34/03):

-Días de incapacidad:

Aplicación de tratamiento: 28-3-2007.

Reinicio de quimioterapia tras recuperarse de los efectos tóxicos de la administración: 16-5-2007.

Total: 50 días en alcanzar la curación (impeditivos), de los que 1 fue de ingreso hospitalario.

-Pérdida auditiva bilateral de:

O.I.: Pérdida de 35 dB en 250 Hz, 35 dB en 500 Hz, 35 dB en 1000 Hz, 50 dB en 2000 Hz, 70 dB en 4000 Hz y 70 dB en 8000 Hz.

O.D.: Pérdida de 35 dB en 250 Hz, 45 dB en 500 Hz, 50 dB en 1000 Hz, 60 dB en 2000 Hz, 95 dB en 4000 Hz y 95 dB en 8000 Hz.

Corresponden 20 Puntos (Aplicación de Tabla III).

-Acúfenos bilaterales: 1-3 Puntos... 3 Puntos.'

SEXTO.- En período de prueba compareció a instancia de la parte actora Don. Raúl , quien se ratificó en los documentos nº 2 y 3 de los aportados con la demanda y contestó a preguntas de la parte demandada que sólo trató al paciente de forma puntual, en la fecha del informe. Añadió que no le constaba que hubieran otros factores, como toma de otros medicamentos ototóxicos que hubieran aumentado la hipoacusia en el paciente. Y que en las audiometrías se cuenta con la colaboración del paciente, pero la experiencia permite detectar si se miente y en el caso del demandante no se observó ninguna simulación. En cuanto al tumor que éste padecía no suele afectar por sí solo al oído, y tampoco le constaba la extensión del tumor.

Compareció asimismo Don. Carlos Alberto quien, a preguntas de la parte actora ratificó su dictamen y añadió que la secuela de ototoxicidad se mantuvo en el tiempo y no tuvo ototoxicidad el paciente antes de administrarle la sobredosis de cisplatino. Añadió que la incapacidad temporal la cifra en 50 días, tiempo durante el que se interrumpió el tratamiento de quimioterapia. A preguntas de la demandada contestó que el día de ingreso hospitalario fue aquél en que, previamente avisado por el Servicio de Oncología, permaneció el paciente en el hospital para que se le aplicaran los tratamientos para revertir las distintas toxicidades que presentaba. En cuanto a los efectos del cisplatino contestó que son acumulativos, pero la ototoxicidad es habitualmente reversible y en este caso el daño fue por una dosis inadecuada y con un efecto tóxico directo, si bien admitió que en ocasiones se producen pérdidas auditivas permanentes aún con dosis de cisplatino normales.

También compareció el Dr. Juan Alberto , quien a preguntas de la parte actora contestó que en los tres primeros ciclos el paciente presentaba toxicidad aguda leve y no había toxicidad auditiva, ésta se produjo en el cuarto ciclo, pero lo que se podía valorar en el Servicio de Hematología y Oncología era el acúfeno y se le envió al Servicio de Otorrinolaringología. El último informe de este servicio recogía una audiometría con ototoxicidad grado 2, sin que tuvieran datos posteriores. Añadió que no es frecuente que un tumor en la amígdala afecte a la capacidad neurosensorial. A preguntas de la parte demandada contestó que se producen casos de hipoacusia con la administración de cisplatino pues es un fármaco ototóxico, pero no suele ser grave la ototoxicidad, dependiendo la gravedad de distintos factores. Y la hipoacusia no siempre se manifiesta desde el principio, normalmente es gradual, según se va administrando el tratamiento y es variable según el paciente. Cuando se detecta se intenta ajustar la dosis para evitar este efecto adverso, pero suele ser gradual y progresivo, acumulativo.

Igualmente compareció el Dr. Florian , perito que emitió dictamen a instancia de la compañía aseguradora, y quien manifestó a preguntas de la parte actora que la ototoxicidad es acumulativa, gradual, si bien a dosis mayores suele producirse más pérdida de audición. La ototoxicidad suele ser proporcional a la dosis suministrada. Y puesto que es habitual la ototoxicidad con dosis altas del fármaco, y su efecto es acumulativo, se hubiera producido en el recurrente pérdida auditiva aún sin la sobredosis, además en este caso no hay dosis doble pues se le pusieron 50 ó 75 mg más porque el error fue en el último ciclo. A preguntas de la parte codemandada reiteró que la ototoxicidad suele ser acumulativa.

Asimismo compareció Don. Demetrio , quien contestó a preguntas de la parte actora que cuando se va acumulando el tratamiento con cisplatino suele aparecer disminución de la audición. Y que en este caso la sobredosis es como si se le hubiera puesto una dosis más a lo largo del tratamiento, si bien a mayor dosis los efectos adversos suelen ser mayores. En el caso del recurrente hubo una disminución en la audición, y no tenían las audiometrías cuando hizo el informe. A preguntas de la parte codemandada señaló que es imposible saber si la pérdida de audición es debida a las dosis normales o a la sobredosis, pues el efecto ototóxico del cisplatino es acumulativo.

Por último compareció Doña. Marina , quien a preguntas de la parte demandante manifestó que la valoración debe hacerse por el baremo del R.D. 1971/1999, e hizo un cálculo de la pérdida auditiva y de los puntos correspondientes. Añadió que la sordera es irreversible, y que el demandante no estaba incapacitado aunque hubiera que esperar unos días para que se recuperara antes de reiniciar el tratamiento. Manifestó por último, que no se puede determinar el porcentaje de ototoxicidad por sobredosis.

SÉPTIMO.- De lo actuado en el expediente y en el proceso resulta plenamente acreditado que por un error -cuyo origen es indiferente al objeto del presente recurso- al recurrente se le administró una dosis superior de cisplatino, fármaco utilizado en el tratamiento de quimioterapia a que estaba sometido en el Hospital Morales Meseguer de Murcia para la neoplasia que padecía. Dicha sobredosis tuvo lugar en el cuarto ciclo de quimioterapia y le produjo unas toxicidades que revirtieron con el tratamiento que se le aplicó el día 4 de abril, quedando no obstante como secuela una pérdida auditiva. También es un hecho acreditado que el cisplatino es un fármaco ototóxico, y que su efecto es acumulativo, es decir, que puede producir dicha pérdida auditiva, que ésta puede ser mayor a mayores dosis y que normalmente es reversible. De todo ello deriva la complejidad, e incluso imposibilidad, de determinar que porcentaje de la sordera que padece el actor, secuela que está plenamente acreditada, es atribuible a la sobredosis. En cualquier caso, al haberle sido administrada una dosis superior por un mal funcionamiento del servicio público no puede exigirse al demandante la prueba de tal hecho.

Por tanto, y recapitulando lo expuesto, es evidente que podía haberse producido en el demandante una pérdida auditiva como consecuencia del tratamiento con cisplatino a dosis normales, pero al habérsele suministrado en una ocasión una sobredosis corresponde a la Administración indemnizar el daño que razonablemente puede deducirse que es consecuencia de esa sobredosis. El daño en cuestión consiste en la secuela de la sordera, y también en varios días de incapacidad. En primer lugar un día de ingreso hospitalario, pues el recurrente permaneció en el hospital a lo largo del día 4 de abril para que se le administraran distintos tratamientos para eliminar las toxicidades derivadas de la sobredosis. Y, lógicamente, esos efectos negativos de la sobredosis darían lugar a varios días de incapacidad, referidos éstos no a la imposibilidad de realizar las ocupaciones de su vida diaria, pues lógicamente el demandante ya estaba incapacitado por razón de la grave enfermedad que padecía. Pero tampoco puede acogerse la conclusión del perito de la parte actora de que la incapacidad temporal debe comprender todos los días en que el tratamiento de quimioterapia estuvo interrumpido, pues no consta en modo alguno que esa interrupción se debiera, durante todo ese período, a las toxicidades que se produjeron con la sobredosis. Por tanto, resulta procedente fijar los días de incapacidad temporal en los que reconoce la Administración y con la reducción que aplica, pues la evidencia de que el cisplatino en sus dosis normales produce efectos adversos de distinto tipo, aún cuando la tolerancia sea buena en términos generales, es que entre uno y otro ciclo se deja un tiempo aproximado de tres semanas, según se desprende del expediente.

En el dictamen antes citado se valora la secuela permanente en cuatro puntos con arreglo al baremo de la Ley 30/1995. Doña. Marina al ratificar el informe y ser preguntada por la parte actora manifestó que debía valorarse la secuela según el sistema establecido por el R.D. 1971/1999. Sin embargo, esta norma regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad a los efectos que de dicho reconocimiento se derivan, por lo que no es aplicable en el presente caso en que se trata de establecer unas cuantías indemnizatorias por daños. Y si bien en esta jurisdicción no resultan vinculantes los baremos establecidos a otros efectos, suele aplicarse el recogido para la indemnización de los daños producidos a las personas en accidente de circulación, en el presente caso sería de aplicación el Anexo del R.D.Leg. 8/2004, y Resolución de 7 de enero de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2007, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Teniendo en cuenta las audiometrías aportadas con la demanda, realizadas por Don. Raúl y ratificadas por éste, procedería reconocer al demandante 20 puntos por la pérdida auditiva y 1 punto por los acúfenos, sin que proceda aplicar factor de corrección alguno al tener el baremo un mero carácter orientativo en esta jurisdicción. Y sumadas las cantidades correspondientes se obtiene una valoración de 21.351,38 €. Por último, los daños morales van incluidos en los conceptos y valoraciones anteriores.

En cuanto a los intereses legales de la cantidad a indemnizar, ya se reconocen en la Orden recurrida desde el día 28 de marzo de 2007, por lo que ha de confirmarse en este extremo dicho acto. Y la cantidad reconocida debe abonarse al interesado por la Administración demandada, sin perjuicio de la acción de repetición contra el laboratorio suministrador del fármaco, en su caso.

OCTAVO.- Por lo expuesto, procede estimar en parte el recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA ,

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Felix contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 11 de octubre de 2011, y en consecuencia anulamos dicho acto por no ser conforme a derecho, reconociendo el derecho del demandante a ser indemnizado por la Administración demandada en la cantidad de 21.351,38 €, con el interés legal correspondiente calculado desde el día 28 de marzo de 2007, desestimando el resto de pretensiones; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.