Sentencia Administrativo Nº 33/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 183/2007 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00033/2008

Rollo de Apelación: 183/07 P. Abreviado n 904/05

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de

CACERES.-

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente :

SENTENCIA Nº 33

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON ALVARO DOMINGUEZ CALVO/

En Cáceres a quince de abril de dos mil ocho.-

Visto el recurso de apelación número 183 de 2007, interpuesto por el apelante Procurador Sr. Campillo Alvarez EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE PLASENCIA, y como parte apelada GRUPO EMPRESARIAL MAGENTA S.A. contra Sentencia num. 143 de fecha diez de mayo de dos mil siete dictado en el recurso contencioso-administrativo 904/05, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Cáceres, a instancias de Grupo Empresarial Magenta, S.A. sobre: Inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Plasencia en relación con la solicitud de certificado acreditativo de silencio positivo de fecha 3 de junio de 2.005, referente a la reclamación del abono de liquidación en relación con la ejecución de las obras de tendidos eléctricos aéreos.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Cáceres, se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 904/05, seguido a instancias de Grupo Empresarial Magenta, S.A. procedimiento que concluyó por Sentencia número 143 del Juzgado de fecha diez de mayo de dos mil siete .

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por el Procurador Sr. Campillo Alvárez en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Plasencia dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 3 de septiembre de 2.007 admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia con citación de las partes.

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales; excepto el plazo para dictar sentencia debido a la huelga que ha tenido lugar en el Ministerio de Justicia.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado, Doña ELENA MENDEZ CANSECO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del recurso que nos ocupa lo constituye la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Plasencia en relación con la solicitud de certificado de silencio positivo, de fecha 3 de junio de 2005, referente a la reclamación del abono de liquidación en relación con la ejecución de las obras de tendidos eléctricos aéreos en la zona monumental de Plasencia, de fecha 21 de febrero de 2005. La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Cáceres consideró no ajustada a derecho la resolución recurrida y condenó al Ayuntamiento demandado al abono de las cantidades reclamadas así como a la devolución de los avales depositados en concepto de garantía. La discrepancia del recurrente, Ayuntamiento de Plasencia, con la Resolución recurrida, se centra en los mismos argumentos alegados en primera instancia, esto es que no opera el silencio positivo. El recurrente insta la estimación íntegra del recurso. La defensa del actor insta la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Como antecedentes fácticos de la Resolución que hoy se revisa, nos encontramos con que la actora con fecha 31 de julio de 2000, presentó en el Ayuntamiento demandado, proyecto de liquidación de la obra como consecuencia de haberse ejecutado mas obra de la prevista en el proyecto modificado. Comoquiera que no obtuviera contestación, con fecha 21 de febrero de 2005, solicitó el abono de la liquidación referida. Tampoco en esta ocasión obtuvo contestación por lo que con fecha 3 de junio de 2005, solicitó certificado acreditativo del silencio positivo. Tampoco se contestó expresamente a esta petición, y por ello solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43,2 de la Ley 30/1992 reformada por la 4/1999 , la ejecución de acto firme.

TERCERO: El problema será dilucidar si en el caso que nos ocupa, opera o no el silencio positivo. A tales efectos el artículo 43 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, dispone que en los procedimientos iniciados a instancias del interesado, la regla general es entender estimadas las solicitudes salvo, que se tratase del ejercicio del derecho de petición al que se refiere el artículo 29 de la Constitución Española, de transferencia de facultades relativas al dominio público o al servicio público o de impugnación de actos y disposiciones en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

CUARTO: En materia de contratación administrativa, no existe norma alguna, ni en la Disposición adicional 29 de la Ley 14/00 en que se recoge el sentido del silencio, ni en el Real Decreto legislativo 2/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ni la normativa autonómica contempla procedimiento especial aplicable al supuesto que nos ocupa, ni tampoco la materia excede de la previsión general del artículo 43,2 de la Ley 30/1992. Esta Sala venía manteniendo un criterio similar al razonamiento empleado en la demanda pero ciertamente el Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 28 de febrero de 2007 , afirma que como la relación contractual viene marcada por un acto inicial de adjudicación, que se practica de oficio por la Administración, cuando dentro del procedimiento existan solicitudes de los interesados, tales como las contempladas en la sentencia, de petición de abono de liquidación respecto del importe de la obra, esa petición, no inicia procedimiento a solicitud del interesado, cual exige el artículo 43 , ya que por ser petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, está sujeto a sus propias normas. En resumen si el silencio en el procedimiento de contratación es negativo, todas las incidencias deben reconducirse a ese procedimiento y la consecuencia del silencio para el administrado debe seguir el mismo régimen desestimatorio, conforme al artículo 42 . La sentencia considera que el artículo 43 se refiere a procedimientos y no a solicitudes, de modo que lo pretendido por el legislador es aplicar el silencio positivo a peticiones con entidad suficiente para ser consideradas integrantes de un determinado procedimiento administrativo y por ello el silencio regulado en los artículos 43 y 44 , sólo opera en el marco de procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no recogidos como tales en las normas reglamentarias de determinación de procedimientos. Así las cosas entendemos que la petición de pago instada, está incardinada en un procedimiento iniciado de oficio, y no tratándose de una petición con entidad suficiente como para que la propia norma, artículo 109 del Reglamento , le atribuya un procedimiento específico, no inicia procedimiento a solicitud del interesado, cual exige el artículo 43 , ya que por ser petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, está sujeto a sus propias normas y entre ellas resulta que el silencio en materia de contratación es negativo y con ello todas sus incidencias lo que se traduce en la estimación del recurso de apelación su pretensión, conforme al artículo 43 de la Ley Procedimental , si bien conviene aclarar que el suplico del recurrente se centra en se declare la inexistencia de la obligación de abono de deuda en concepto de liquidación, y lo que se resuelve por ser eso el procedimiento instado, es la inexistencia de acto firme y consentido por no considerar el silencio operado como positivo, todo ello sin entrar en el fondo de la reclamación.

QUINTO: En materia de costas rige el artículo 139,2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que no las impone expresamente en estos supuestos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que estimando en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Campillo Álvarez, en nombre y representación de Excmo. Ayuntamiento de Plasencia, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Cáceres , revocamos la misma y en su lugar, desestimamos la demanda contencioso-administrativa formulada por GRUPO EMPRESARIAL MAGENTA S.A. contra la Resolución referida en el primer fundamento de esta Sentencia, la cual anulamos, declarando la improcedencia de la ejecución por acto firme solicitada por no existir tal firmeza al no operar el silencio positivo.

No se hace expresa imposición respecto a las costas procesales causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.