Sentencia Administrativo Nº 33/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 687/2005 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 )687/2005

Partes: YPERBOL, S.A. C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 33

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONES BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª. ANA Mª APARICIO MATEO

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil nueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 687/2005, interpuesto por YPERBOL, S.A., representado por el Procurador D. Mª TERESA AZNAREZ DOMINGO, contra T.E.A.R.C , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Mª TERESA AZNAREZ DOMINGO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Catalunya de 9 de junio de 2005, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas nºs. 08/14772/2001 y 08/14773/2001 presentada contra la liquidación administrativa por Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1994 y sanción derivada de la anterior.

Las cuestiones a que se ciñe la controversia son las siguientes:

1.- Prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda mediante la correspondiente liquidación al haber transcurrido el plazo de cuatro años cuando se notificó el inicio de las actuaciones.

2.- Imputación de un incremento de patrimonio por descubrimento de elementos patrimoniales no contabilizados.

3.- Determinación de los socios de la recurrente a fin de la imputación en IRPF, como transparente, con exclusión de la liquidación por Impuesto sobre Sociedades.

SEGUNDO.- No existiendo controversia en el hecho de que el plazo de prescripción cuatrienal se consumaba el 25 de julio de 1999, la primera cuestión se centra en determinar si antes de tal fecha se inició el procedimiento inspector con eficacia interruptiva. Obrando en las actuaciones tres intentos de notificación en plazo al administrador de la sociedad, constatándose en el tercero la observación del agente de la Hacienda Pública en el sentido de que tal persona "informa que él no se hace cargo de nada y que para asuntos relacionados en esta sociedad dirigirse a .... es un despacho".

Observación que no es cuestionada por la recurrente, que se limita a enumerar estos y otros intentos de notificación, expresando que la comunicación no está notificada en la forma que establece la Ley y que no la recibió, añadiendo una referencia a una Sentencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que las notificaciones no remitidas al domicilio social deben tenerse como no hechas.

Sin embargo, la STS de 13 de mayo de 1998 , se pronunció en el sentido que "las irregularidades .... consistentes en la no mención de que el firmante o receptor no fuera el interesado, así como tampoco de cual fuera la relación que le uniera con éste, y a su práctica en su lugar distinto al de su domicilio, inciden o afectan tan solo al aspecto del conocimiento, no del contenido de la notificación, perdiendo por ello toda transcendencia semejantes irregularidades cuando pese a ellas, se reconoce por el interesado que las mismas no perturbaron o menoscabaron esa falta de conocimiento".

Así pues cuando la notificación se practica con la misma persona del interesado huelga toda consideración en torno al lugar donde se realiza por cuanto tal acto no puede perturbar el conocimiento efectivo, lo que sí puede ocurrir cuando se lleva a efecto en tercera persona.

Dicho esto, la manifestación constatada del administrador implica un rechazo a la notificación, porque aún en el caso de que un "despacho" se hiciera cargo de los asuntos de la sociedad, ello no le exime del cumplimento de sus obligaciones como administrador en el ámbito de sus competencias, y máxime en este caso, porque entregada la notificación en áquel despacho, se negaron a firmar su recepción, manifestándose con posterioridad el desconocimiento de qué sociedad se trata.

Así pues, de conformidad con el art. 105.5 de la L.G.T . la notificación se ha de tener por efectuada a todos los efectos legales, incluido la prescripción, el 14 de julio de 1999, por lo que el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Conforme al art. 127.2 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por RD 2631/1982 , aplicable al caso por razones temporales, se estimará que existe alteración del patrimonio del sujeto pasivo, cuando la Administración descubra o de otro modo determine la existencia de elementos patrimoniales que no figurasen en la contabilidad, o, aún cuando figurando, no constasen en el balance presentado con la declaración por este impuesto.

El precepto , que tiene su paralelo en el impuesto de la renta de las personas físicas, incrementos no justificados, no tuvo reflejo de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, 61/1978 , al entenderse que siempre el elemento no contabilizado era prueba de la ocultación de beneficios.

El artículo 14.3 del Reglamento delimita las consecuencias del descubrimiento de activos ocultos,configurando, junto con el art. 127 citado, una presunción - la Administración "estimará" , o "considerará"- cuyo hecho base es la existencia de un activo no contabilizado y su consecuencia es que tal elemento ha sido financiado con beneficios no contabilizados que se han reinvertido.

En el presente caso, la Inspección acreditó la adquisición, en el ejercicio tratado, de catorce plazas de aparcamiento y la suscripción de las acciones en la ampliación de capital de otra sociedad, siendo así que la sociedad no había presentado declaración liquidación en el ejercicio 1994, habiendose manifestado inoperante en las declaraciones de ejercicios anteriores; en tal ejercicio 1994 no se habían presentado los libros contables para su legalización y tampoco las cuentas anuales aunque sí presentó el balance correspondiente a tal ejercicio en las cuentas anuales del siguiente, apareciendo un inmobilizado material ajeno o distinto al que hubiera correspondiendo a aquellas adquisiciones.

De manera, que la cuestión se centra en la acreditación, a cargo de la recurrente, del origen de la contraprestación de la adquisición y suscripción de acciones, que se presenta como procedente de dos operaciones jurídicas que no implican en sí la obtención de beneficios reinvertidos.

Respecto a las plazas de aparcamiento alega que no se tiene en cuenta la "firma" de un préstamo hipotecario sobre las 14 plazas de aparcamiento compradas en fecha 1 de diciembre de 1994 escritura con nº de procotolo 3069...

Sin embargo, analizada la escritura de venta, resulta que se otorgó el 29 de noviembre de 1994 constatando en la misma el reconocimiento por la vendedora de la recepción del precio de "manos" de la adquiriente en moneda de curso legal y con anterioridad al acto, en tanto que en la escritura de préstamo hipotecario, otorgada efectivamente el 1 de diciembre de 1994 se manifiesta la entrega de la cantidad prestada en el mismo acto y se estipula la constitución de hipoteca sobre las citadas plazas de aparcamiento cuyo título de adquisición por la hipotecante se hace constar que fue aquella escritura de venta, de manera que, por sus propias manifestaciones, la cantidad prestada no se aplica a la adquisición, o como contempla el art 143 del RIS habría de tenerse la deuda hipotecaria, a efectos de consideración de incremento por el valor de lo adquirido, del saldo a la fecha del descubrimiento, en este caso nulo ya desde el comienzo.

Respecto a la ampliación de capital suscrita se refiere a un saldo acreedor contra la sociedad que amplió el capital, que fue satisfecho mediante reembolsos de una cantidad - superior a la que se expresa como crédito- con la que se suscribió por desembolso la ampliación, y se apoprta un certificado de la admimistrador de la ampliada de información mercantil de la misma.

Siendo así que la veracidad de lo certificado hubiera precisado, a fin de destruir la presunción, aparecer constatado al menos con los documentos contables de la sociedad en lo que se reflejara aquella deuda, y, toda vez que se manifiesta que la suscripción se hizo por desembolso, hubiera sido preciso expllicar al menos el flujo de dinero y los motivos por lo que no se presenta documento bancario alguno en que se refleje.

En cuanto a la legitimación notarial de la firma del certificado no da cuenta sino de la concordancia con la de la persona que la suscribió.

Y por último, de la información mercantil aportada no resulta dato alguno que incida en esta cuestión.

CUARTO.- Costan en las actuaciones las manifestaciones de los socios suscriptores originarios en el sentido de que vendieron sus acciones, desprendiendose de aquellas y su titularidad era nuevamente transitoria, pactándose la posterior venta a terceras personas, que no recuerdan, de conformidad con un plan diseñado al tiempo de la constitución.

Por otra parte, si bien la Inspección consideró como suscriptor de dos sucesivas ampliación de capital a la persona que refiere el documento de 9 de noviembre de 1994, del mismo resulta una efectiva venta perfeccionada en el acto, lo que no ocurre en aquel otro de la misma fecha presentado por la recurrente, en la que se pacta en exclusiva la previsión de terceras personas o sociedades a las que habría de transmitirse las acciones suscritas en la ampliación de capital, junto con una manifestación de propiedad de las participaciones por aquella persona que se revela como diseñadora del entramado y finalidad a que respondía la constitución de la sociedad, y que carece de valor como atribución de propiedad porque, no solo se expresa para el futuro, sino porque esencialmente es contraria a las previsiones de venta a terceros.

Lo anterior, unido al hecho de que no se aportó, pese al requerimiento al efecto, el Libro de Registro de Socios, y la ausencia de constancia de la identidad de los mismos en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades, son elementos que sustentan la liquidación de la Administración por Impuesto sobre Sociedades en el porcentaje correspondiente al capital cuya titularidad no consta.

QUINTO.- Ninguna alegación se ha formulado en torno a las apreciadas infracciones y sanciones, respecto a las que el Acuerdo del TEAR dispone su sustitución conforme a la L. G.T 58/2003 , considerandose por la Sala su adecuación a Derechos por lo que han de ser confirmados.

SEXTO.- No hay méritos para la imposición en costas.

Vistos los preceptos legales y demás en general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 687/2005 interpuesto por la entidad IPERBOL, SA contra el acto objeto de esta litis.

Sin costas.

Notifiquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remitase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.