Sentencia Administrativo Nº 33/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 4, Rec 889/2010 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 33/2012

En BILBAO (BIZKAIA), al día 25 del mes de enero del año dos mil doce, yo, Fernando Goizueta Ruiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 4, he visto el proceso abreviado nº 889 del año 2010 seguido en materia de personal.

Ha sido parte recurrente DON Daniel quien ha comparecido representado y asistido de la Letrada Sra. Espinosa Castelao.

Ha sido administración demandada el AYUNTAMIENTO DE BILBAO/KO UDALA, quien ha comparecido representado y asistido del Letrado Sr. Fernández Puig.

y con motivo de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el trámite señalado con el resultado que se desprende de las actuaciones el proceso ha quedado 'visto para sentencia' tras haberse observado todas las prescripciones legales en la tramitación.

SEGUNDO.- La cuantía del asunto ha sido fijada en 21.455,98 euros.

y de los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.I.1.- Respecto al fondo del asunto debatido en este proceso contencioso-administrativo parece conveniente empezar la presente motivación anticipando que, tal y como se razonará, este magistrado considera que procede desestimarcompletamente el recurso aceptando sustancialmente los argumentos jurídicos administración demandada que han de considerarse, por tanto, íntegramente reproducidos como motivación 'in aliunde' de la presente resolución.

En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 33 y 67 de la L.J.C.A ., procede decidir en la presente sentencia todas las cuestiones planteadas en el proceso conforme a los principios y normas jurídicas de aplicación al presente caso así como en virtud de los hechos admitidos y las pretensiones ejercidas por las partes comparecidas.

I.2.A.-Por ello, se debe continuar señalando que por el recurrente don Daniel se ejercen las pretensiones deducidas en su demanda la cual termina con el 'suplico' siguiente: 'que habiendo por presentado este escrito de demanda junto con sus documentos y copias, se acepte y tras los trámites legales, se dicte en su día sentencia que estimando el recurso deducido, declare no ajustada a derecho la Resolución del Ayuntamiento de Bilbao impugnada ordenando se deje sin efecto la resolución impugnada, y declarando:

a) De conformidad a la legalidad, la cuantía que ha venido percibiendo el accionante en concepto de PLUS PERSONAL TRANSITORIO, DESDE 2006 A ENERO DE 2010, por ser lo que procede de acuerdo con lo regulado en el apartado 4.- GARANTÍA RETRIBUTIVA, del 'Plan de Empleo para la Reasignación de Efectivos por motivos de Salud' vigente en la Administración demandada.

b) Ordenar en consecuencia la devolución de lo detraído con sustento en la resolución recurrida.

c) Ordenar, el abono de todas las cantidades y partidas no percibidas desde enero de 2010 hasta que se dicte sentencia que así lo acuerde, por dicho concepto, más intereses.

d) En todo caso y como consecuencia de no tener encaje lo resuelto en la Resolución Recurrida en el error material, en que se sustenta declarar su anulabilidad y en consecuencia, igualmente, dejarla sin efecto, ordenando, la nulidad de todos los actos que son consecuencia de la misma, reponiendo al actor a la situación previa existente a su dictado.

Todo ello con intereses y condenando en costas a la Administración demandada'.

I.2.B.-De ahí que, en primer lugar, se pretenda que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 31 de la L.J.C.A ., se declare la no conformidad al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, la ineficacia de las actuaciones recurridas en los términos señalados en el apartado 1 del artículo 25 de la misma.

Es decir: por don Daniel se impugna la resolución de la Concejalía Delegada del Area de Recursos Humanos de fecha 10 del mes de febrero del año 2010 por la que se acuerda:

'PRIMERO.- Se dispone rectificar error material padecido con motivo de la reasignación de puestos concedida conforme a lo dispuesto en el Apartado Tercero del Plan de Empleo para la reasignación de efectivos por motivos de salud, mediante REsoluciones de fechas 14 de agosto de 2006 y 16 de julio de 2008 a D. Daniel Agente de la Policía Municipal al que le fue reconocida la Incapacidad Permanente Total, en el sentido de que las retribuciones correctas que debe percibir el interesado como consecuencia del desempeño mediante nombramiento interino temporal del puesto 4146 Auxiliar Advo. de nivel 14 de complemento de destino, en régimen de dedicación parcial, asciendan únicamente al 45% de las retribuciones asignadas a dicho puesto de trabajo, tal como se recogía en dichas Resoluciones, sin derecho a la percepción de un complemento personal transitorio por el importe de la diferencia con las retribuciones del puesto de procedencia, dado que la Incapacidad Permanente Total que le ha sido reconocida por el INSS se deriva de enfermedad común y no de accidente de trabajo, único supuesto en el que el Plan de Empleo garantiza la percepción del 100% de las retribuciones, rectifación que tendrá efecto al 1 de enero de 2010.

SEGUNDO.- Asimismo, se comunica al interesado que como consecuencia de la percepción indebida de un complemento personal transitorio mensual, que por error se le ha venido abonando desde la fecha de tal reasignación, 1 de septiembre de 2006, ha contraido una deuda económica con este Ayuntamiento de Bilbao, que asciende a 21.455,98 euros brutos (515,08 € por cuatro meses en el 2006, más 528,71 € por 12 meses en el 2007, más 528,71 € por 7 meses y 550,01 € por cinco meses en el 2008, más 550,01 € por 12 meses en el 2009).

TERCERO.- Para la devolución de tal cantidad indebidamente percibida, procede la aplicación del principio de prescripción de obligaciones económicas, dispuesto en los art. 66 y ss. de la Ley General Tributaria , así como en el art. 25 y ss. de la Ley 47/2003, General Presupuestaria y en el art. 33 de la Norma Foral 5/2006, General Presupuestaria, que determinan que prescribirá a los cuatro años el derecho de la administración a obtener la devolución de los ingresos indebidamente percibidos, por lo que las cantidades abonadas erróneamente desde el 1 de septiembre de 2006 estarían en su totalidad incluidas en el ámbito de tal devolución, dado que el plazo de cuatro años de prescripción se retrotraería a febr ero de 2006.

CUARTO.- En cuanto al procedimiento de reintegro de tal cantidad, consistirá en efectuar un descuento mensual en la nómina del citado funcionario interino temporal, por importe de 596,00 euros brutos, con efectos a la nómina de marzo de 2010, lo que supondría la amortización de la totalidad de la deuda contraida en las 36 nóminas que le quedan de percibia al interesado hasta el cumplimiento de los 55 años de edad, fecha en la que, por aplicación del Plan de reasignación de efectivos por motivos de salud, cesará en la prestación de servicios a este Ayuntamiento, sin perjuicio de posibilitarle que ofrezca otra forma de devolución de la cantidad adeudada, siembre que cumpla el requisito de finalizar el reintegro antes del cumplimiento de dicha edad'.

SEGUNDO.II.1.- En cuanto a la nulidad invocada por don Daniel se alega que: 'El departamento de RRHH, del que depende el actor con ocasión de su reasignación, ha recurrido, primero a una inusitada vía de hecho, flagrantemente contraria no solo a las condiciones retributivas vinculantes reguladas en la normativa dictada al efecto para la situación laboral en que se halla, sino al procedimiento administrativo común más elemental, detrayeno emolumentos retributivos del actor, sin mediar comunicación de ninguna clase'.

II.2.-Sin embargo, frente a dichas alegaciones se ha de considerar que las supuestas infracciones procedimentales denunciadas adolecerían de falta de consistencia pues los defectos invocados carecen, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 63 de la L.R.J.A.P .P.A.C. ('No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados'), de transcendencia anulatoria al haber alcanzado el procedimiento administrativo su fin sin indefensión (o, por lo menos, sin que se razone por que motivo se habría producido indefensión del interesado don Daniel ) pues, en último término, la anulación pretendida solo podría dar lugar a la retroacción de las actuaciones para subsanar dichas irregularidades además de que la resolución impugnada ya ha sido notificada y el presente recurso contencioso administrativo ha podido ser interpuesto.

En este sentido, entre muchas otras, la sentencia nº 15 de 2005 del Tribunal Constitucional nos dice que no todo defecto procesal genera indefensión sino tan sólo aquellos que impiden alegar o probar por lo que hace tiempo que resulta ya mas que tópico mencionar la doctrina que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1992 en tanto que: ' La teoría de la nulidad e los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rectorde las actuaciones quese declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de estas para que se subsanen las irregularidades detectadas...'.

De igual manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003 -recurso nº8952/97 - reconoce que ' Este criterio es coherente con reiterada jurisprudencia de esta Sala (contenida básicamente en las sentencias de 17 May. 1994 , 22 Mar. 1994 y 30 Nov. 1993 ) al señalar que en la esfera administrativa ha de ser aplicada con moderación la teoría jurídica de las nulidades, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad deben ponderarse cuantas circunstancias concurran en el hecho denunciado, resultando contraproducente decretar una nulidad del acto que conllevaría una nulidad de actuaciones con la consiguiente reproducción de las mismas, para desembocar en idéntico resultado'.

II.3.-Ahondando en la falta de transcendencia anulatoria de dichos motivos debe igualmente mencionarse la doctrina contenida, entre muchas otras, en la sentencia de 18 de marzo de 2002 de la Sala III sección 3ª del T.S . 'los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses...'.

Y dicha sentencia continúa: 'Por tanto, la sentencia recurrida no ha infringido los artículos 48.2 y 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo , denunciada, respectivamente, en los motivos primero y segundo de este recurso de casación. Si el actor nada alega sobre la trascendencia que, en el caso concreto y en punto a la efectividad de sus medios de defensa, haya tenido aquella omisión del trámite, no cabe tener por cierto que ésta haya dado lugar a una indefensión real y efectiva, ni cabe ligar a ella el efecto anulatorio pretendido'.

De igual manera, se pronuncian las sentencias de la sección 7ª de 11 de abril de 2002 de la sección 6ª de 24 de junio de 2003 y así nos dice esta última que: '... partimos de que el concepto de indefensión, desde el punto de vista constitucional reviste una doble dimensión, por cuanto que a una indefensión formal con el menoscabo del derecho de defensa se une también una indefensión real y material que lleva como consecuencia que no toda infracción y vulneración de normas procesales consiguen una indefensión en sentido jurídico constitucional, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencias números 118/83 , 48/86 , 102/87 , 155/88 , 43/89 y 145/90 )'.

Y, en el mismo sentido se pronuncia la de la sección 5ª de aquella Sala de 21 de junio de 2001.

TERCERO.III.1.- Respecto al fondo del asunto ha de considerarse de igual manera que si se ha padecido el error manifestado en la resolución impugnada por cuanto el actor don Daniel ha venido percibiendo desde el 1 de septiembre de 2006 un complemento que no le correspondía.

En consecuencia procede desestimar completamente los motivos de fondo del recurso porque, admitido por ambas partes comparecidas que el actor don Daniel le fue reconocida por el INSS la Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común y no de accidente de trabajo, su situación se regula en el punto III del Plan de Empleo para la Reasignación de Efectivos por Razones de Salud con el régimen retributivo del punto IV.

Así, se dispuso en su momento por la Concejalía Delegada del Area de Recursos Humanos mediante la resolución de 14 de agosto de 2006; no obstante por el Ayuntamiento de Bilbao se ha venido, hasta la resolución impugnada, retribuyendo al actor don Daniel el complemento personal transitorio previsto en el apartado 2 del punto IV del Anexo de dicho Plan que sin embargo es un concepto distinto ('Sin perjuicio de ello...' se inicia dicho apartado) al complemento de la prestación regulado en el punto IV del Plan.

III.2.-En definitiva, por todo ello, tal y como se principió esta fundamentación jurídica y de acuerdo con lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 68 de la L.J.C.A ., procede desestimarcompletamente el presente recurso contencioso-administrativo sin hacer más pronunciamiento salvo en lo relativo a las costas procesales sobre las cuales este magistrado ha de resolver de oficio conforme a las normas previstas en las leyes procesales que mas abajo se citan.

CUARTO.- En este sentido, sin perjuicio de las incidentales ya impuestas, en su caso, en las correspondientes resoluciones y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 68.2 y 139.1 de la L.J.C.A ., este magistrado considera que noprocede hacer especial pronunciamiento sobre las costas mencionadas.

y vistos los preceptos citados y demás normas jurídicas de aplicación general y pertinente,

Fallo

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que los artículos 106 y 117 de la C .E., 1 º, 2 º, 9 º y 91 de la L.O.P.J . Y 8 º Y 14 de la L.J.C.A . me atribuyen y hago los pronunciamientos siguientes:

I.- DESESTIMÓ COMPLETAMENTE EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO POR AJUSTARSE A DERECHO EL OBJETO DEL MISMO;

II.- NO HAGO ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES Y, EN CONSECUENCIA, CADA PARTE ABONARÁ LAS CAUSADAS A SU INSTANCIA;

III.- DISPONGO QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN SE NOTIFIQUE A LAS PARTES COMPARECIDAS DEJANDO CONSTANCIA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES DE SU PRÁCTICA;

IV.- ACUERDO QUE, AL PRACTICARSE LAS COMUNICACIONES ORDENADAS, SE INDIQUE:

1.- QUE NO ES FIRME YA QUE CONTRA LA MISMA PODRÁ POR LA PARTE QUE SE CONSIDERE PERJUDICADA INTERPONERSE RECURSO DE APELACIÓN PARA SER RESUELTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO;

2.- QUE EL RECURSO DEBERÁ INTERPONERSE EN EL PLAZO PRECLUSIVO E IMPRORROGABLE DE LOS QUINCE DÍAS HÁBILES SIGUIENTES AL DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, POR MEDIO DE ESCRITO RAZONADO Y PREVIA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS DE ESTE JUZGADO ABIERTA EN EL GRUPO BANESTO ('BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO') CON EL Nº 4772 DE UN DEPÓSITO DE 50 EUROS DEBIENDO INDICARSE EN EL CAMPO 'CONCEPTO' DEL RESGUARDO DE INGRESO QUE SE TRATA DE UN 'RECURSO';

3.- QUE, TRANSCURRIDO EL PLAZO SIN HABERSE INTERPUESTO EL RECURSO INDICADO O SI EL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN NO CUMPLE EL REQUISITO DE INVOCACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES LEGALES QUE SE ENTIENDAN INFRINGIDOS, QUEDARÁ FIRME;

y así, por esta mi resolución definitiva que pone fin a la presente instancia, lo pronuncio, firmo y rubrico.