Sentencia Administrativo Nº 33/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 230/2014 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000230 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03543/2014

Demandante:LUMINOSOS ALES, S.A.

Procurador:ALICIA MARTINEZ VILLOSLADA

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso administrativo número 230/2014, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad LUMINOSOS ALES S.A.,representada por la Procuradora Dª Alicia Martínez Villoslada, contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 15 de abril de 2014, por la que se resuelve declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales del expediente AS/941/P01, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público las subvenciones recibidas, junto con los intereses de demora, por importe de 231.457,60 € y 67.524,43 € respectivamente; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente el Magistrado de esta Sección don JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI;

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado ante esta Sección en fecha 4 de julo de 2014.

SEGUNDO: Por decreto de fecha 9 de julio de 2014 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, que efectuó el 13 de enero de 2015, en el que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó conveniente terminaba suplicando que se tuviese por admitido el presente escrito de demanda, y previos los trámites oportunos se dictase sentencia por la que con estimación del presente recurso se declare nula o anule, y revoque y deje sin efecto por no ajustarse a derecho la Orden HAP/474/2014 de 15 de abril, en cuanto que la misma declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados a la actora en el expediente AS/941/P01 con la obligación de reintegrar al Tesoro Público las subvenciones recibidas junto con los intereses de demora, declarando que la actora no ha incumplido ningún de las condiciones establecidas en las resoluciones de otorgamiento de tal subvención. Subsidiariamente respecto a la anterior solicitud declare nula o anule la resolución objeto de este recurso y que el incumplimiento producido habría sido parcial, en concreto de un porcentaje del 0,49% debiendo quedar reducida la obligación de reintegro a la cantidad resultante de la aplicación de dicho porcentaje sobre la subvención reconocida y otorgada en su día, con la adición de los intereses de demora correspondientes, y subsidiariamente en el porcentaje y con la reducción que estime adecuado la Sala.

CUARTO: No se recibió el recurso a prueba, evacuándose por las partes el trámite de conclusiones y fijándose la cuantía del pleito en 298.982,03 € sin perjuicio de lo que pueda determinarse en sentencia y declarado concluso el procedimiento, se señaló para que tuviese lugar la votación y fallo el día 1 de octubre de 2015, lo que se dejó sin efecto por enfermedad del ponente, turnándose al Magistrado don JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI, y volviéndose a señalar para el día 15 de octubre de 2015, en el que efectivamente se llevó a cabo.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad LUMINOSOS ALES S.A.,representada por la Procuradora Dª Alicia Martínez Villoslada, contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 15 de abril de 2014, por la que se resuelve declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales del expediente AS/941/P01, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público las subvenciones recibidas, junto con los intereses de demora, por importe de 231.457,60 € y 67.524,43 € respectivamente.

En la citada Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 15 de abril de 2014 declara que la empresa no ha acreditado en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones vinculantes establecidas en la resolución de la concesión de subvención en un porcentaje del 100%.

Por Orden Ministerial de 28 de junio de 2005, se conceden incentivos regionales previstos en la Ley 50/1985 para el proyecto de inversión presentado por la empresa dedicada a la fabricación rótulos luminosos fabricación de mobiliario urbano y comercial y construcciones singulares, siendo el objeto de la inversión la ampliación y modernización de las instalaciones para la fabricación de mobiliario y elementos arquitectónicos singulares .

En las condiciones particulares establecidas en la Orden de concesión se contenían las siguientes:

Petición en fecha 5 de marzo de 2005. Concesión por Orden de 28 de junio de 2005. Resolución Individual de concesión de fecha 11 de julio de 2005. El final del plazo de vigencia era el 11 de julio de 2007, prorrogado por modificación de las condiciones individuales hasta el 11 de diciembre de 2007.

Las condiciones individuales entre otras, eran las siguientes:

Realizar inversiones por importe de 2.104.460 €.

Compromiso de empleo: Crear 5 puestos de trabajo. Mantener en el centro 80 puestos de trabajo, de los cuales 36 puestos de trabajo con los tipos de contrato admitidos para la creación de empleo. La empresa después del plazo de vigencia deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos en la concesión.

Disponer de un nivel de autofinanciación de 7.287.378 €, concretado en los fondos propios de los que se deducirá el saldo de las cuentas de activo de acciones no desembolsadas. Cumplimiento formal de sus obligaciones fiscales frente a la Seguridad Social y de cualesquiera otras que le sean exigibles conforme a la legislación vigente.

En fecha 18 de noviembre de 2013, se acuerda el inicio del expediente de incumplimiento notificado el día 21 de noviembre de 2013.

Las causas de incumplimiento reflejadas en el escrito de inicio con base al informe sobre mantenimiento de empleo de 29 de octubre de 2013, y en el resto de la documentación existente en el expediente son las siguientes:

No se ha acreditado la creación y mantenimiento de cinco puestos de trabajo. No se ha acreditado el mantenimiento de 16.35 puestos de trabajo en el total del centro de trabajo objeto del proyecto. Existe destrucción de empleo. La empresa no mantiene el nivel de empleo total durante 10 meses de los 24 de que consta el período alcanzando el punto más bajo en diciembre de 2009 con 63.65 puestos.

A la vista de los datos anteriores, la empresa no solo no ha acreditado la creación de empleo de 5 nuevos puestos de trabajo exigido en la resolución de concesión sino que además ha destruido empleo, al ser el empleo mantenido (63,65) inferior al existente en la empresa en el momento de la solicitud de incentivos.

En su demanda, la parte recurrente, alega los siguientes motivos de impugnación de la Orden Ministerial de 15 de abril de 2014:

Prescripción de la acción para comprobar el cumplimiento de las condiciones particulares de la concesión de incentivos regionales, y en su caso, exigir la devolución del importe concedido, pues el artículo 33.2. del R.D. 1535/1987 establece un plazo de cinco años, que contado su inicio desde la fecha de terminación del plazo de vigencia el día 11 de diciembre de 2007, los cinco años terminarían el día 11 de diciembre de 2012, por lo que al notificarse el inicio del expediente de comprobación y de devolución el día 21 de noviembre de 2013, había transcurrido en exceso el citado plazo de cinco años. La Ley reguladora de las subvenciones Ley 39/2003, es de aplicación supletoria a la regulación que contenga la Ley reguladora de los incentivos regionales, por lo que no sería de aplicación de primer grado, al existir unas previsiones contenidas en la Ley 50/1985, tal y como pretende la Administración en la aplicación de lo dispuesto en los artículos 39.1 y 2.c) de la Ley 38/2003 conforme determina la Disposición Adicional Novena de la Ley 38/2003 ; tanto el plazo de prescripción como la forma de computar el inicio de dicho plazo se debe regir por el artículo 33.2 del R.D. 1535/1987 según la redacción dada por el R.D. 302/1993, diferenciando entre la prescripción de la acción para comprobar el cumplimiento de las condiciones de la concesión, que será de cinco años a contar desde la terminación de la vigencia de la misma, y un plazo de caducidad de seis meses para resolver el expediente de reintegro del importe de la subvención, en el supuesto en que se hayan incumplido dichas condiciones, y que se computaran desde la fecha de terminación del expediente de comprobación anterior. Es decir, el plazo de cinco años debió computarse a partir del día 11 de diciembre de 2007, fecha de terminación de la vigencia de la subvención, y dentro de este plazo de cinco años, quedaría la comprobación del cumplimiento del mantenimiento del número de trabajadores dos años depués de la vigencia de dicha subvención, lo que supone que el expediente de vigilancia y control del cumplimiento de las condiciones, terminaría, en todo caso, el día 11 de diciembre de 2012.

La empresa actora, creó 5 nuevos puestos de trabajo, y mantuvo los mismos. Más los 80 que ya tenía, durante todo el tiempo exigido, incluidos los dos años siguientes a la terminación de la vigencia de la subvención, debiendo tener en cuenta el número total de horas, y días, existiendo una contradicción entre el informe emitido por la Administración, sin que sea cierto como recoge el informe propuesta de la Administración que el nivel de empleo exigido no se acredita durante 10 meses de los 24 que consta el período, siendo el empleo mínimo mantenido de 63,65 puestos de trabajo, lo que lleva a la conclusión que la empresa no ha creado los cinco puestos de trabajo nuevos, habiéndose destruido otros 16,35 puestos de trabajo por lo que se califica de incumplimiento total. Reconoce que al menos durante 14 meses si se han mantenido el nivel de puestos de trabajos nuevos y viejos, existiendo una disminución en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2007, con un total de 84,15, 80,15 y 81,15, respectivamente, lo que dio lugar al informe favorable emitido por el IDEPA en cuanto al cumplimiento de este requisito en su informe de 10 de enero de 2008. La actuación posterior de la Administración demuestra una conducta contraria a los actos propios, situación marginada por la Ley y contraria al principio de la confianza legítima y buena fe. La media de puestos de trabajo entre diciembre de 2007 y diciembre de 2009, es de 87,355833 puestos de trabajo mes.

Se vulnera el principio de proporcionalidad, ya que no se ha producido destrucción de empleo, y las fluctuaciones en el mantenimiento de los puestos de trabajo, debe valorarse con criterio proporcional, conforme determina el artículo 37.4 del R.D. 1535/1987 .

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones.

SEGUNDO:La primera cuestión que debe resolverse es la posible prescripción de la acción para inspeccionar y vigilar el cumplimiento de las condiciones de la concesión de la subvención, sostiene la parte actora, que debe diferenciarse la existencia de dos momentos, la facultad de vigilar e inspeccionar el cumplimiento de dichas condiciones, que comienza cuando termina la vigencia de la concesión, en nuestro caso el 11 de diciembre de 2007, dentro de este período de tiempo debe incluirse la facultad de comprobación de mantenimiento de las condiciones de conservación de puestos de trabajo, por el tiempo de dos años más, lo que supone que esta acción o facultad, prescribiría el día 11 de diciembre de 2012, y notificado el inicio del expediente de comprobación vigilancia e inspección el día 21 de noviembre de 2013, ya habría prescrito dicha acción. Se basa en la vigencia del artículo 33.2 del R.D. 1535/1987 modificado por el R.D. 302/1993 que dice: Las funciones de vigilancia e inspección se extenderán a cuantas cuestiones puedan plantearse en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, y podrán realizarse hasta transcurridos cinco años contados desde la fecha en la que concluya el período de vigencia de las correspondientes subvenciones.

TERCERO:Para poder resolver la cuestión de la prescripción alegada, se hace necesario determinar en un primer momento cual es la legislación y regulación vigente al día 11 de diciembre de 2007.

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 19 de julio de 2007, se publica el R.D. 899/2007 de desarrollo de la Ley 50/1985, y en su Disposición Final Única, deroga el R.D. 1535/1987, entrando en vigor, el nuevo Real Decreto el día 1 de enero de 2007, Disposición Final Segunda .

En este nuevo Real Decreto, se regula en los artículos 43 y siguientes, el procedimiento para el control e inspección de los incentivos, dándose una nueva regulación.

La actuación de control e inspección que nos ocupa, se inicia por la Administración el 18 de noviembre de 2007 y se notifica el día 21 de noviembre de 2007, estando ya en vigor esta nueva regulación.

Por tanto, la Administración y el control de legalidad, deberá efectuarse con sujeción a lo dispuesto en contenido de este Real Decreto 899/2007.

Se entiende que debe ser así, puesto que al tiempo de iniciarse la labor de vigilancia e inspección, o control, el R.D. 1535/1987 modificado por el R.D. 302/1993, se había derogado, no estaba vigente, y si lo estaba la nueva regulación.

No existe ninguna Disposición Transitoria a estos efectos, puesto que la única contenida en el R.D. 889/2007, se está refiriendo a la legislación aplicable a las solicitudes presentadas, no en cuanto al resto de la aplicación del mismo.

CUARTO:Fijada así la legislación aplicable, nos hallamos que el artículo 43 del citado R.D. 889/2007 , establece:

Competencias y ámbito de actuación

1. Corresponde a la Dirección General de Fondos Comunitarios, sin perjuicio de las competencias que la legislación atribuye a otros órganos u organismos de la Administración del Estado y a las Comunidades Autónomas, vigilar la adecuada aplicación de los incentivos regionales, pudiendo para ello realizar los controles, inspecciones y comprobaciones, y recabar la información que considere oportuna.

2. Las funciones de vigilancia e inspección se extenderán a cuantas cuestiones puedan plantearse en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, y podrán realizarse hasta transcurridos cuatro años contados desde el vencimiento del plazo de la última de las condiciones que debieran ser cumplidas o mantenidas, impuestas en virtud de la correspondiente Resolución Individual.

De esta forma el plazo para ejercer las funciones de vigilancia e inspección comenzará su computo cuando haya terminado el plazo para el cumplimiento de la última condición; por ello, podrá realizarse hasta transcurridos cuatro años contados desde el vencimiento del plazo de la última de las condiciones que debieran ser cumplidas o mantenidas, impuestas en virtud de la correspondiente resolución individual, que en nuestro caso, supone el mantenimiento de los puestos de trabajo hasta dos años después del plazo de vigencia de la concesión, que como sabemos terminaba el día 11 de diciembre de 2007, luego el cumplimiento de la última de las condiciones terminaba el día 11 de diciembre de 2009.

Al notificarse el inicio del expediente de control y vigilancia el día 21 de noviembre de 2013, todavía no había transcurrido el plazo de prescripción indicado de cuatro años.

La diferencia entre la antigua regulación y la nueva, se encuentra en que en aquella, el plazo era de cinco años y debía computarse a partir del término de la concesión; en cambio en éste regulación, el plazo es de cuatro años y comienza el computo a partir del cumplimiento de la última condición particular impuesta.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 noviembre 2012 sostiene que el inicio del plazo prescriptivo ha de coincidir con el momento en que cesan las obligaciones de la entidad beneficiaria, lo que obedece a la elemental razón de que sólo cuando finalizan tales obligaciones es cuando se está en condiciones de evaluar su cumplimiento.

Por lo dicho, se desestima la prescripción alegada.

QUINTO: Considera la parte recurrente, que en fecha 30 de mayo de 2008 el Director del Área del Instituto de Desarrollo Económico del Principado de Asturias, acredita la creación de 5 puestos de trabajo manteniéndose a lo largo del período de vigencia, basándose para ello en el informe emitido por el Director Provincial de Asturias del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 23 de mayo de 2008.

Continúa afirmando la parte actora que estos informes emitidos con anterioridad constituyen una pauta interpretativa vinculante para la Administración, y debe entenderse que la baja de personal en unos meses debe compensarse con las altas de otros meses, sostiene que si bien es cierto que en los primeros meses del período en que tenía que mantener las condiciones de empleo, no mantiene el número de empleos, sin embargo, considera que este incumplimiento representa un 0,49 por ciento de la obligación de mantener el empleo durante los dos años posteriores a la vigencia. Para llegar a esta conclusión la empresa considera el total de días de que consta el período en relación con los días en donde no se alcanza el nivel exigido.

La actuación posterior de la Administración, al informe de fecha 30 de mayo de 2008, y de la resolución que acuerda la devolución del importe de la subvención, demuestra una conducta contraria a los actos propios, situación marginada por la Ley y contraria al principio de la confianza legítima y buena fe. La media de puestos de trabajo entre diciembre de 2007 y diciembre de 2009, es de 87,355833 puestos de trabajo mes.

Se vulnera el principio de proporcionalidad, ya que no se ha producido destrucción de empleo, y las fluctuaciones en el mantenimiento de los puestos de trabajo, debe valorarse con criterio proporcional, conforme determina el artículo 37.4 del R.D. 1535/1987 .

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23-4-2013 , establece que:

'Y es que la parte discrepa del método de cómputo y trata de 'compensar' cifras de algunos meses en que el número de trabajadores excedió de 160 con las de otros meses en que reconocidamente se mantuvo por debajo de ella.

Tal 'compensación', que es la base de las cifras 'medias' a las que se refiere la demandante, no resulta posible cuando el compromiso asumido es crear y mantener de modo ininterrumpido un número determinado de puestos de trabajo, de los que no se puede prescindir en determinadas épocas por el mero hecho de que en otras, y por factores de todo tipo (aumento de la demanda turística, por ejemplo) el nivel de empleo efectivo sea superior a la cifra mínima comprometida. Las muy numerosas y reiteradas alegaciones de la demanda y del propio informe sobre lo que denomina 'concepto de empleo estable', las características del empleo estacional, los cómputos de 'unidades de trabajo anual' (UTA) o 'unidades de trabajo mensual' (UTM) en los que se englobarían, agrupados, incluso puesto de trabajo a tiempo parcial, y otras similares no pueden aceptarse cuando, como bien replica el Abogado del Estado, la obligación de empleo aceptada por la empresa beneficiaria fue la de crear y mantener precisamente ciento sesenta puestos de trabajo de unas características determinadas y no de otras.'

SEXTO:No puede admitirse estas afirmaciones contenidas en la demanda.

La resolución que acuerda la devolución total del importe de la subvención, sostiene que no se ha acreditado la creación y mantenimiento de cinco puestos de trabajo. No se ha acreditado el mantenimiento de 16.35 puestos de trabajo en el total del centro de trabajo objeto del proyecto. Existe destrucción de empleo. La empresa no mantiene el nivel de empleo total durante 10 meses de los 24 de que consta el período alcanzando el punto más bajo en diciembre de 2009 con 63.65 puestos.

Se recogen como datos de mantenimiento de personal:

Dic-07/80,15. Oct-08/83,15. Nov-08/80,28. Dic-08/80,46. Ene-09/81,17. Feb-09/83,34. Jul-09/83,26. Oct-09/70,78. Nov-09/67,32. Dic-09/63,65.

A la vista de los datos anteriores, la empresa no solo no ha acreditado la creación de empleo de 5 nuevos puestos de trabajo exigido en la resolución de concesión sino que además ha destruido empleo, al ser el empleo mantenido (63,65) inferior al existente en la empresa en el momento de la solicitud de incentivos.

Se debe desestimar esta alegación de la parte.

El acuerdo de fecha 30 de mayo de 2008 basado en el informe de 23 de mayo de 2008 del Director Provincial de Asturias de Trabajo Asuntos Sociales, en primer lugar no constituyen un informe vinculante para la Administración, ni tampoco una pauta interpretativa, pues el expediente de control y vigilancia se inicia en fecha 21 de noviembre de 2009, un año y medio después de la emisión de dichos informes; pero además, debe tenerse en cuenta, que aquellos informes se refieren a que se han cumplido las condiciones de generación y mantenimiento de empleo durante la vigencia de la concesión, y la vigencia de la concesión terminó el 11 de diciembre de 2007, y a partir de esta fecha se inicia el plazo de dos años en que la empresa debe mantener la permanencia de los puestos de trabajo iniciales, después de terminada la vigencia de la concesión.

Por lo tanto, los citados informes del año 2008 responden a la realidad existente al tiempo de terminar la vigencia de la concesión, y el informe emitido sobre el mantenimiento de empleo de fecha 29 de octubre de 2013, se refiere al mantenimiento de las condiciones de empleo durante al menos dos años más a partir de la fecha de terminación de la vigencia de la concesión.

Por tanto, tampoco puede hablarse que se haya producido quebranto de la doctrina de ir contra los actos propios, ni se ha infringido la confianza legítima en la actuación de la Administración, ni tampoco la buena fe del administrador, pues se tratan de dos informes distintos emitidos para dos fines diversos, en tiempos diferentes.

SEPTIMO:Ha quedado probado que se ha destruido empleo, no solo por no haber mantenido la creación de los nuevos cinco puestos de trabajo, sino además tampoco se ha mantenido el número de 80 puestos de trabajo existentes, al ser el empleo mantenido, inferior 63,65 en la fase de dos años posteriores a la terminación de la vigencia de la concesión.

Por tanto, no puede hablarse de aplicar una reducción proporcional de la devolución de la subvención conforme ordena el artículo 37.4 RD 1535/87 .

Por todo lo expuesto, se desestima el presente recurso contencioso administrativo y conforme al art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte recurrente.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativonúmero 230/2014, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad LUMINOSOS ALES S.A.,representada por la Procuradora Dª Alicia Martínez Villoslada, contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 15 de abril de 2014, por la que se resuelve declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas par el disfrute de los incentivos regionales del expediente AS/941/P01, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público las subvenciones recibidas, junto con los intereses de demora, por importe de 231.457,60 € y 67.524,43 € respectivamente, por ser conforme a derecho, por o que se confirma en todas sus partes.

Con imposición, a la parte demandante, de las costas procesalescausadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que contra la misma no cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción , y de la cual será remitido testimonio en su momento a la Oficina Pública de origen, junto con el expediente de su razón, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.