Sentencia Administrativo Nº 33/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 166/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 7

DE BARCELONA

Recurso contencioso-administrativo abreviado nº 166/2015-C

SENTENCIA nº 33/2016

En Barcelona a 28 de enero de 2016

Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia en sustitución del Juzgado de lo C-A nº 7 de Barcelona, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 166/2015, apareciendo como demandante Ruperto , asistido de la letrada sra Isabel Lasauca y como Administración demandada, la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por la Abogacía del Estado, todo ello en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

ÚNICO.-Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el pertinente recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que se cita en el fundamento de Derecho primero de esta mi sentencia, y cumplidos los trámites y prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, se celebró vista el pasado 26-1-16, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual de grabación de la misma, que doy por reproducida en esta sede en aras a la celeridad procesal, pasando seguidamente las actuaciones a SSª para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en la impugnación de la resolución de la demandada de 20-8-12, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad marroquí Ruperto (la aquí parte actora), prohibiéndosele la entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión, en aplicación de lo dispuesto en el art 53.1 a) de la L.O. de extranjería 4/2000 de 11 de enero, modificada por LO 14/2003 de 20 de noviembre y LO 2/2009 de 11 de diciembre (Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -en adelante LOE-), al encontrarse irregularmente en España.

La parte demandante impetra la anulación de la actuación administrativa impugnada. Funda sus pretensiones esencialmente en caducidad del expediente por falta de notificación debida al recurrente, también alega el arraigo de la parte recurrente a raiz de toda la documental que acompañó con su escrito de recurso y en el Plenario, junto a la obrante en el expediente administrativo, y falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, esto es, subsidiariamente solicita la conversión de la sanción de expulsión por la de multa de 501,00 euros.

Por su parte, la Abogacía del Estado se opone formalmente a tales pretensiones, en síntesis, debiéndose entender que sí es proporcional y ajustada a Derecho la sanción administrativa de la que trae causa el presente procedimiento, alegando como causa previa de inadmisibilidad al amparo del art 69c ) LJCA y 28 LJCA que la resolución recurrida ha devenido firme y consentida para la parte recurrente.

En relación a tal causa previa de inadmisibilidad formulada por la demandada, ésta no puede prosperar porque existen dudas razonables acerca del éxito o no de la notificación de la resolución de expulsión al recurrente. En efecto, en folio 29 EA se envía la citada resolución expulsiva a la c/Via Laietana nº 54 de Barcelona, hasta aquí correcto puesto que el recurrente se encontraba como menor tutelado en un centro de menores sito en tal calle y número, primera planta, pero se yerra parcialmente en cuanto al piso, puesto que simultáneamente, se transcribe a la vez, primera planta y 2º2ª, por lo que ante la ausencia de testifical del agente de correos actuante, sólo tenemos que en tal domicilio el recurrente era desconocido, pero no sabemos a ciencia cierta si tal desconocimiento se predica del piso primero o del piso 2º2ª. De igual modo, ante tal incertidumbre sobre si se ha realizado con éxito (no pudiéndose descartar de forma categórica que la notificación se hiciera en el domicilio correcto y por tanto la notificación edictal vía art 59 de la Ley 30/1992 sería ajustada a Derecho) la notificación ya dicha de f. 29 EA, tampoco podemos hablar 'strictu sensu' de caducidad del expediente sancionador por transcurso de tiempo superior a seis meses.

Asimismo como cuestión previa, remarcar que no cabe la prosperabilidad de la pretensión actora de nulidad (al amparo del art 62 y 54.1 Ley 30/1992 de 26 de noviembre LRJAPPAC) o en su caso de anulabilidad (al amparo del art 63 del mismo cuerpo legal ) de la resolución administrativa impugnada por falta de motivación (con presunta infracción según la actora del art 54 Ley 30/1992 ) desde el momento en que es constante doctrina jurisprudencial la que entiende que se cumple con los requisitos de motivación, a la hora de relacionar hechos y fundamentos jurídicos de forma sucinta, no exhaustiva, con remisión incluso al expediente administrativo, requisitos éstos que se cumplen en la/s resolución/es impugnada/s, sin que se haya causado indefensión material a la parte recurrente, que es la única proscrita por el TC, ya que ha podido aquélla alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en justificación de sus derechos, pretensiones e intereses legítimos, tanto en vía administrativa como contenciosa-administrativa.

SEGUNDO.-El art 53.1 a) de la LOE establece como infracción grave en materia de extranjería:

a) 'Encontrarse irregularmente en territorio español, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo reglamentariamente previsto'.

La primera cuestión a debatir es la dicotomía entre la sanción de multa o la sanción de expulsión para los supuestos de infracciones graves, y considerar cuál es la más ajustada a Derecho en el presente caso. Al respecto, debe partirse de lo que indica el art 55.3 LOE según el cual 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente para imponerlas se ajustará a criterios de PROPORCIONALIDAD, valorando el grado de culpabilidad y en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'

El artículo art. 55 de la misma Ley Orgánica prevé, con carácter general, para las infracciones graves, la sanción de multa, y especifica tal precepto en su apartado 1º letra b) que para el caso de las infracciones graves, la pena de multa oscilará entre 501 euros y 10.000 euros (antes de la reforma de la LOE operada por LO 2/2009 de 11 de diciembre que entró en vigor el 13-12-09, la cuantía de la multa mínima era de 301,00 euros).

Adiciona el art art 53.4 LOE y antiguo art 144.3 Reglamento de Extranjería -ROE - (RD 557/11 de 20 abril que entró en vigor el 30-6-11) que ' para la determinación de la cuantía de la sanción de multa se tendrá en cuenta ESPECIALMENTE la capacidad económica del infractor'.

No obstante lo anterior, el artículo art. 57.1 LOE (y art 249.1 actual ROE) establece que, cuando los infractores sean extranjeros, y cometan, entre otras, la infracción prevista en el artículo 53.1.a) podrá aplicarse en atención al principio de PROPORCIONALIDAD en lugar de la sanción de multa, la EXPULSIÓN del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivadaque valore los hechos que configuran la infracción, sin que en ningún caso puedan imponerse conjuntamente, las sanciones de expulsión y multa ( artículo 57.3 LOE ).

En el caso de autos, este órgano judicial considera PROPORCIONADA (recuérdese que la proporcionalidad es un límite a la discrecionalidad administrativa) la sanción de expulsión (y no la de multa) impuesta por la Administración a la parte recurrente desde el momento en que como tiene sentado el Tribunal Supremo en doctrina reiterada (entre otras STS 27-1-06 , 19-12-06 y 22-4-11 ), la expulsión es ajustada a Derecho si en la conducta o en las circunstancias que rodean a la parte recurrente existen HECHOS NEGATIVOS que justifican la imposición de aquella sanción, tales como -y que acontecen en el presente supuesto-:

a) Estar INDOCUMENTADO LEGALMENTE PARA ESTAR EN NUESTRO PAÍS la parte recurrente, ya que carecía al tiempo de la identificación por funcionarios del CNP en fecha 31-3-12 de documento alguno que amparase su estancia en nuestro país. A mayor abundamiento, decir que al recurrente le constan dos antecedentes penales, no cancelables vía art 136 Cp a día de hoy (f. 38 EA).

b) Le consta un previo expediente de expulsión del 2012 (f. 38 EA).

c) No haber intentado su regularización en nuestro país al tiempode la incoación del expediente originador de este procedimiento, tal y como lo demuestra el f. 38 del EA.

d) Carencia de arraigo relevante en nuestro país al tiempode la incoación del expediente administrativo, puesto que el tener un certificado de empadronamiento en su caso, no justifica 'per se' arraigo suficiente en nuestro país, sino sólo estancia (SSTSJC de fecha 20-6-08 y 27-7-08 entre otras), no constando acreditado por lo demás arraigo laboral (contratos de trabajo, ofertas de empleo); tampoco consta solvencia económica, y por último tampoco existe un pretendido arraigo familiar -vía vínculo directo pues del art 124.2.c) RD 557/11 - a la fechadel dictado de la resolución recurrida (piénsese en la naturaleza revisora de la jurisdicción contenciosa-administrativa) ya que la actual esposa del recurrente, de nacionalidad española, lo es desde el 2013 según documental aportada al Plenario, matrimonio en todo caso, posterior a la resolución litigiosa de expulsión de autos.

TERCERO.-Asimismo decir, que la resolución impugnada es ajustada a Derecho por cuanto a motivación se refiere. En efecto, en cuanto a la MOTIVACIÓN del acto impugnado, prescrita en todo caso en el art 57.1 LOE , el Tribunal Supremo considera que la motivación, aunque concisa, es suficiente si no sume en modo alguno al accionante en indefensión ( SSTS 2-7-1991 , 19-11-1999 y 3-11-10 entre otras).

En igual sentido tenemos, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31-10-1995 , la cual establece que ' la motivación exigible a los actos administrativos que limitan derechos subjetivos y a los que resuelven recursos - artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 ( RCL 1958 1258, 1469, 1504; RCL 1959 585 y NDL 24708), entonces vigente- no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas considerándose suficientemente motivados, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos actos apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la «ratio decidendi» determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para acreditar su conformidad al ordenamiento jurídico administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como jurisdiccionales.'

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-05-1998 determina que ' Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo -dar a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión que se adopta y permitir frente a ella la adecuada defensa-, la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente'.En el mismo sentido se pronuncia la STC 212/09 que afirma que la motivación se entiende cumplida en grado de suficiente si la decisión contenida en el acto administrativo se desprende del conjunto de documentos contenidos en el expediente administrativo.

Bajo estas premisas, en el presente caso, no podemos hablar de falta de motivación suficiente en el acto administrativo impugnado, puesto que el mismo ofrece una motivación sucinta en cuanto a hechos (indica fecha de la interceptación policial; carencia de documento que amparase la estancia legal en nuestro país de la parte recurrente...) y fundamentos jurídicos ( art 53.1. a ), 63.1 , 55,2 LOE ) y además se ha de tener por suficiente motivación si la relacionamos (vía remisión) al expediente administrativo unido a las actuaciones, al que pudo acceder el recurrente y no lo hizo.

CUARTO.-Sentado lo anterior, en el presente caso, no estimamos proporcional la sanción de prohibición de entrada en nuestro país de la recurrente por tiempo de 5 años, que es la señalada por la Administración demandada a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el caso de autos, pues habiendo impuesto la Subdelegación del Gobierno el tramo superior de sanción a la vista de la existencia de sus antecedentes policiales de la parte aquí recurrente (f. 4 EA) y antecedentes penales (f. 38 EA), no es menos cierto que tales antecedentes penales están a punto de cancelarse vía art 136 Cp por el tiempo transcurrido, y el hecho relevante, si bien posterior al dictado de la resolución aquí recurrida, de estar casado con mujer nacional de España, por lo que sólo cabe rebajar la prohibición de entrada en territorio español y Schenguen de 5 años a 3 años.

Asimismo remarcar que a raíz de la reciente Sentencia del TJUE de 23-4-15 en su apartado 32 se estatuye que no cabe -salvo supuestos excepcionales, que no se dan en el presente caso- la sustitución de la expulsión por multa, siendo la regla general el retorno (expulsión) del recurrente a su país de origen para el caso de la concurrencia de la infracción que ahora analizamos del art 53.1.a) de la LO 4/2000 .

QUINTO.-Conforme al art 139 LJCA no es procedente la condena en costas a ninguna parte procedimental al haberse estimado parcialmente las respectivas pretensiones sin que ninguna de ellas haya actuado con temeridad o mala fe.

Fallo

Que debo ESTIMARy estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de Ruperto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, referenciada en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, sin expresa condena en costas, de tal manera que por esta mi Sentencia decreto la validez y eficacia de la resolución de la demandada de 20-8-12 a excepción del punto relativo a la prohibición de entrada en territorio español y Schengen que la rebajo de cinco años a tres años.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer ante este Juzgado, y a resolver por la Superioridad, en el plazo de los 15 días siguientes a la citada notificación.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.