Última revisión
01/09/2016
Sentencia Administrativo Nº 33/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 348/2015 de 16 de Febrero de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Febrero de 2016
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Santander
Ponente: VAREA ORBEA, JUAN
Nº de sentencia: 33/2016
Núm. Cendoj: 39075450012016100021
Núm. Ecli: ES:JCA:2016:805
Núm. Roj: SJCA 805:2016
Encabezamiento
En Santander, a 16 de febrero de 2016.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander, los autos del procedimiento abreviado 348/2015 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante Doña Filomena , representada y defendida por la Letrada Sra. Fuentevilla Gómez, y siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Antecedentes
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
Fundamentos
Opone el demandante como motivo de su pretensión la falta de proporcionalidad en la sanción impuesta, y su condición de familiar de ciudadano UE, al ser esposa de español que se ha reunido con él.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo que además de la estancia irregular, la doctrina sentada por la STJUE de 23-4-2015 .
Así, el art. 53.1.1ª) LODLE tipifica como infracción grave 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.
Respecto de las sanciones, el art. 55 contempla la multa de 501 euros a 10000 euros. Pero el art. 57.1 señala que si el infractor es extranjero, 'podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'. Ambas sanciones, multa y expulsión, son incompatibles, según el apartado 3. El apartado 5 establece los supuestos de excepción a la imposición de la sanción de expulsión y el aparatado 6, a la posibilidad de ejecución, incluyendo el principio de no devolución.
La materia se desarrolla en los arts. 242 y ss RD 557/2011 . La aplicación de una u otra sanción debe responder a criterios de proporcionalidad, de conformidad con los criterios de los arts. 55. 3 y 4 LODLE y 222. 3RD 557/2011 ( art. 119.3 RD 2393/2004 ), esto es, el grado de culpabilidad, daño producido, riesgo derivado de la infracción y su trascendencia y las circunstancias de la situación personal y familiar
Esta regulación, y la previa en el anterior RD, motivó una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, especialmente en relación al elemento aquí debatido de la proporcionalidad de la sanción de expulsión a extranjeros que se encuentra irregularmente en nuestro país, y que aparece expuesta, entre otras en la STS de 19 de julio de 2007 y más recientemente en STS24-6-2008 que se expresa de la siguiente forma:
'Tercero.- En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.
De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 .a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 .a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2) o puede no proceder ( artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'
Actualmente, esta doctrina es aplicable al régimen del Reglamento aprobado en RD 2393/2004 y al nuevo RD 557/2011 de 20 abril (BOE 30-4-2011, con entrada en vigor a los dos meses) que deroga el anterior.
Así, su art. 2 (la DA 20 ª del RD 2393/2004 introducida por la DF 3ª del RD 240/2007 ha sido declarada nula en STS de 1-6-2010 al establecerse el mismo régimen para familiares de español y de otros ciudadanos de la UE) establece que 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:
a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio.
b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.
c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.
d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'.
Sin duda, el régimen legal debe aplicarse con independencia de que se haya realizado o no el simple trámite de obtener la tarjeta, pues si la condición alegada de familiar de ciudadano de la UE concurriera, es claro que por la simple falta de obtención de la tarjeta no dejaría de aplicarse y permitirse una expulsión contraria a la normativa europea y nacional. Pero esto, que es o puede ser de apreciación inmediata en caso de nacionales de estados miembros, no lo es tanto en el caso de familiares de terceros países, por cuanto aquí, la aplicación del régimen indicado no es automático sino que exige además, que concurran los supuestos que señala el precepto, pues en otro caso, estaríamos ante otros familiares de terceros estados, pues no a todos los familiares de ciudadanos de UE se les aplica el RD citado.
Así, la condición de cónyuge es indiscutible y no hay divorcio ni anulación. El problema está en determinar si la esposa se ha reunido o acompaña al ciudadano, como exige el precepto. En principio, la convivencia debe presumirse conforme al art. 69 CC , que no obstante, admite prueba en contrario.
Y eso es lo que sostiene la administración. Del EA resulta que el matrimonio se celebró en 2011, si bien es claro que la pareja no convivía en España. Así, la actora entra legalmente en España el 17-11-2014, con visado para estancia de 90 días, hasta el 13-5-2015. Este periodo ha sido superado sin obtener autorización alguno, por lo que en principio la estancia sería ilegal.
Ciertamente, la actora se empadrona en el domicilio de Zaragoza al día siguiente, pues el alta es de 18-11-2014. Sin embargo, no consta que este sea el domicilio del esposo. Es más, en 2014 se abren diligencias penales, tras su llegada, por denuncia del marido a consecuencia de presuntos malos tratos que motivan una orden de averiguación de paradero del Juzgado de Instrucción, de lo que resulta que no residía en ese domicilio y su paradero era desconocido. Y al incoarse el expediente administrativo, es la propia actora la que da el domicilio de Torrelavega.
Es decir, tanto la denuncia, como la averiguación judicial como la indicación de la actora así como la previa separación a su llegada a España, revelan que no hay convivencia alguna y la esposa ni acompaña ni se reúne con su esposo. Lo contrario, la efectiva convivencia, tenía una sencilla prueba, como es la declaración del esposo que no se ha proporcionado.
Es por ello, que no constando resolución administrativa alguna, ni siquiera expediente a tal efecto (la falta de solicitud corrobora la situación) que acredite el régimen legal pretendido y no siendo evidente su aplicación (que requeriría de esa tramitación, en este caso, acreditando esos extremos), sino que resulta la falta de requisitos, es por lo que se aplicará el régimen de la LODLE.
Y siendo esto así, la situación de estancia irregular, como se ha dicho, al espirar el visado de estancia sin renovar ni obtener autorización alguna incumpliendo la obligación legal de salida que ello conlleva, es evidente.
El TJUE concluye en su fallo que, efectivamente, 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
El Tribunal, analiza el contenido de la Directiva, norma europea de la que se predica el efecto directo y de primacía. La Directiva define la 'decisión de retorno' como aquella decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno mientras que la expulsión es su ejecución material mediante el transporte físico de la persona afectada. No habla, por tanto, de derecho sancionador.
Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»:
'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.'
Analiza la normativa española y concluye que 'con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales'.
A partir de esto, su razonamiento es claro, A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.
Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).
De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .
A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
El art. 6.1 de la directiva impone esa decisión. El apartado 2 alude al caso de autorización de residencia en otro estado miembro; el apartado 3, al caso de que otro estado miembro se haga cargo en virtud de acuerdos bilaterales; el apartado 4, a las autorizaciones por motivos humanitarios u otros; y el, 5, a la pendencia de un procedimiento de renovación.
Por otro lado, el art. 2 regula en ámbito de aplicación con la posibilidad de que los Estados miembros no decidan aplicar la directiva en ciertos casos y la exclusión de los beneficiarios del derecho comunitario a la libre circulación, con arreglo a la definición del art. 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen; el art. 4 regula las disposiciones más favorables, que analiza el Tribunal en su sentencia. Y el art. 5 dispone que 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud.
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.'
Por tanto, la legislación española debe reinterpretarse en el sentido de la Directiva de manera que fuera de las excepciones del art. 6 y supuestos de no devolución, la consecuencia debe ser el retorno y expulsión.
Así, se hacen garantizar los principios de efecto útil de las directivas y de cooperación leal a que se refiere la STJUE de 6-12-12 al interpretar esta misma directiva. Esta sentencia señala que la medida que debe adoptar el órgano judicial es la inaplicación de la legislación nacional contraria a la Directiva, remitiéndose a la STJUE 28-4-2011, asunto El Dridi. No se trata, por tanto del juego del efecto directo de la Directiva por falta de trasposición ante la invocación de su aplicación sino de la existencia de una normativa nacional que puede ser un obstáculo para la eficacia de los fines de la norma europea, debiendo el estado miembro, a través de sus autoridades, garantizar la efectividad de la misma, aún inaplicando la norma interna contradictoria.
Esta doctrina ha sido aceptada por la STSJ de Cantabria de 19-6-2015 .
Y no es un problema de irretroactividad de la doctrina del TJUE y su no aplicación a los expedientes tramitados y resueltos con anterioridad a su dictado. Esta doctrina que podría invocarse en el caso de ser doctrina penal o sancionadora referida a la interpretación de un hecho típico, no cabe aquí, pues la sentencia citada no fija doctrina sobre un tipo infractor ni en procedimiento sancionador sino que interpreta una norma que es previa y de aplicación obligatoria. Lo que hace la sentencia es explicar cuáles son las obligaciones del Estado Miembro de cara a la Directiva, incluyendo a todas sus autoridades, esto es, también las judiciales. No hay una irretroactividad de norma sancionadora o restrictiva de derecho sino la correcta aplicación de una Directiva comunitaria que imponía ya unas obligaciones determinadas a los Estados.
En este supuesto, por la propia decisión de la parte actora, que nada ha solicitado, no hay en trámite autorización alguna de residencia ni consta una relación familiar efectiva que se oponga a la expulsión, siendo que su situación familiar ya ha sido valorada.
Fallo
Las
Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.
