Sentencia Administrativo Nº 33/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 151/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 151/2015

Parte actora : Everardo

Representante de la parte actora : RUBÉN VIÑUALES ELÍAS

Parte demandada : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE TARRAGONA

Representante de la demandada: ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 33/16

En Tarragona, a 27 de enero de 2016

Visto por mí, MARIA LOURDES CHASAN ALEMANY, MAGISTRADA JUEZA del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 151/2015en el que han sido partes, como demandante Everardo (representada y asistida por el Letrado D. Rubén Viñuales Elías), y como demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE TARRAGONA (representada y asistida por el Abogado del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de julio de 2014, tuvo entrada en el presente Juzgado escrito mediante el cual, el Letrado Rubén Viñuales Elías, en representación y asistencia de Everardo , interponía recurso contencioso administrativo frente a la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, contra la resolución de fecha 29 de enero de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición formulado por el ahora recurrente contra la denegación de su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

SEGUNDO.- Tras la recepción del referido recurso, se dio traslado del mismo a la parte demandada, convocando a las partes a la vista que se celebraría en fecha 19 de enero de 2016.

A la misma comparecieron ambas partes, debidamente asistidas y representadas. La parte actora se ratificó en su escrito de demanda y la parte demandada se opuso a la misma. Tras la práctica de la prueba que se solicitó y fue considerada pertinente y el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente juicio se han seguido las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta recurso contencioso administrativo frente a la resolución de fecha 29 de enero de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la denegación de su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Entiende la parte actora que no procede la denegación, interesando la demandante el dictado de sentencia en la que se declare no ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, anulando la misma con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere, así como que se dicte una nueva en el sentido de estimar la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, en tanto no existe el motivo de excepción de orden público y por haberse acreditado la existencia de arraigo del demandante.

La parte demandada se opone a lo solicitado por la actora, interesando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso presentado.

SEGUNDO.- El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social se refiere en su artículo 124 a la autorización de residencia temporal por razones de arraigo. Dispone que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

'3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

Por otra parte, el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, referido a la situación de residencia temporal, dispone en su apartado 5º: 'para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'. Por su parte, el parrado 7º dispone que 'para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley'.

En el supuesto de autos, el demandante afirma y acredita ser padre de las menores de edad Sonia y Angelica , ambas con nacionalidad española, estar casado con Esther , con residencia legal en España desde hace más de cinco años, residir toda la familia en la misma vivienda, así como que su hija mayor Sonia está escolarizada en el Colegio Domenec de Guzman.

En este punto, y para resolver el presente pleito, se ha de tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de enero de 2005 , según la cual 'la existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1.a La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39.1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39.2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11.2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico [v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143.2.o del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.].

2.a El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, 'los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional', según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3.a La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre'.

Aplicando la doctrina referida al supuesto de autos, se ha de considerar que el recurrente es padre de dos menores de edad de nacionalidad española, por lo que se cumple lo dispuesto en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero. Si bien es cierto que el recurrente posee antecedentes policiales varios así como antecedentes penales por delito de atentado, habiendo sido ya cumplida la correspondiente pena. Por otro lado le consta una condena por una falta de amenazas respecto a su pareja y una falta de daños. A pesar de ello, de la documental aportada por la actora se deduce la existencia de arraigo familiar, que debe prevalecer sobre los antecedentes penales con que cuenta el demandante, máxime teniendo en cuenta que debe primar en el presente supuesto la estabilidad de la vida familiar en el seno de la cual cohabitan las dos menores de edad, de nacionalidad española, las cuales se verían afectadas sin duda alguna por la denegación del permiso interesado. Por otro lado, los antecedentes referidos no son suficientes para que el demandante pueda ser considerado como una amenaza para la Sociedad, debiendo ceder ello frente a la protección del interés de las menores, ambos de nacionalidad española.

Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso presentado por la parte actora.

TERCERO.- El artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Es por ello que procede la imposición de las mismas a la parte demandada hasta el límite de 300 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Rubén Viñuales Elías, en representación y asistencia de Everardo , contra la resolución de fecha 29 de enero de 2015 de la subdelegación del Gobierno en Tarragona, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la denegación de su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, y en consecuencia revoco la resolución recurrida, procediendo el dictado de resolución por la que se acuerde la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a Everardo , estando la Administración demandada obligada a estar y pasar por la presente declaración.

Todo ello con expresa condena de la parte demandada al abono de las costas causadas, hasta el límite de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de QUINCE DIAS desde su notificación y previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, abierta en el BANCO SANTANDER nº 4222 0000 85 0151 15 de la suma de 50 euros, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución para su incorporación a las actuaciones, quedando el original unido al libro de los de su clase.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.