Sentencia Administrativo Nº 33/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 170/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000170/2015

NIG: 3803845320150000732

Materia: Autorizaciones entradas en domicilio

Resolución:Sentencia 000033/2016

Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000186/2015-00

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado INMUEBLE QUIOSCO BAR INSTALACIONES ANEXAS PLAZA PRINCIPE DE ASTURIAS CARMEN BLANCA MERCEDES ORIVE RODRIGUEZ

Apelante AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés

MAGISTRADOS

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

D. Jaime Guilarte Martín Calero

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En Santa Cruz de Tenerife a 15 de marzo de 2016.

Visto por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, integrada por los Sres. Magistrados antes reseñados, el presente recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife asistido por el Servicio Jurídico; frente a Asteca 3 S.L. dirigida y representada por la Procuradora Doña Carmen Blanca Orive Rodríguez y el Letrado Don Juan José Rodríguez Martínez; sobre autorización de entrada; ponente don Jaime Guilarte Martín Calero.

Antecedentes

1 Por auto de fecha 14 de julio de 2015 el Juzgado número 1 denegó la autorización de entrada en un quiosco bar sito en la plaza del Príncipe para proceder a la ejecución forzosa de las resoluciones de fecha 29 de octubre de 2014 y 13 de abril de 2015 que acuerdan el desahucio y desalojo en el plazo fijado de dicho inmueble de titularidad municipal por extinción de la concesión administrativa.

La denegación se basa en que no consta formalizada la ejecución forzosa para proceder a la recuperación posesoria del inmueble. No es suficiente el requerimiento de devolución del inmueble. Es preciso tramitar el procedimiento de ejecución forzosa.

2 Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación. Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a la Sala, formándose el correspondiente rollo. Señalado día y hora para votación y fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto.

Fundamentos

1 Se alega en el recurso de apelación que desde la autorización de ocupación temporal se ordenaba ya el desalojo y entrega del inmueble y que por tanto constan los dos actos necesarios para instar la ejecución forzosa: declaración de extinción de la concesión y acuerdo de desalojo en fase voluntaria incumplido pese al apercibimiento de ejecución forzosa, aunque se hayan acumulado en una única resolución por celeridad y economía procesal. En consecuencia, incumplida la orden de desalojo, lo procedente en Derecho es obtener la autorización judicial de entrada requerida para la ejecución forzosa.

2 Consta en la documentación aportada por la Administración demandada para fundamentar su solicitud de autorización de entrada:

- La resolución de adjudicación de la explotación del quiosco-bar de 2011 la autorizaba provisionalmente hasta tanto se licitara y adjudicara nuevamente la concesión con advertencia de que una vez notificada la nueva adjudicación, 'estará obligada a la entrega de la concesión administrativa en el plazo de 48 horas'.

- Adjudicada la concesión, en el año 2014 se notificó al interesado 'disponiendo del plazo de 48 horas desde la notificación del presente acuerdo para la entrega de la concesión' de conformidad con la resolución anterior.

- El ejecutado - que no participó en el concurso - interpuso contra el acuerdo de adjudicación recurso de reposición que fue desestimado el 13 de abril de 2015 requiriendo nuevamente la entrega de la concesión en el plazo improrrogable de 48 horas con apercibimiento de ejecución forzosa.

- Girada visita de inspección, no consta ejecutada la orden de desalojo por lo que seguidamente se estimó necesario solicitar la autorización judicial para proceder al lanzamiento.

3 Según el artículo 59 de la Ley de Patrimonio (Ley 33/03): Para el ejercicio de la potestad de desahucio serán necesarios los siguientes actos notificados al interesado:

- La declaración de desahucio.

- El requerimiento de desalojo en el plazo que se fije no superior a ocho días con apercibimiento de ejecución forzosa.

- El procedimiento de ejecución forzosa fijando un plazo para efectuar el lanzamiento previa obtención de la autorización judicial de entrada si fuera necesaria solicitada por el órgano competente de conformidad con la Ley de Procedimiento Común.

4 El artículo 95 de Ley de Procedimiento Común autoriza a las Administraciones Públicas a proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley (entre los que se incluye la suspensión del acto por los Tribunales en virtud de los artículos 129 y siguientes de la LJCA ), si bien, cuando sea necesaria la entrada en el domicilio, edificios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, los arts. 91.2 LOPJ y 8.5 LJ requieren la autorización del Juzgado de lo contencioso-administrativo, siempre que no se haya obtenido el consentimiento del afectado ( art. 96.3 Ley de Procedimiento Común ).

Según la interpretación literal del procedimiento de ejecución forzosa se requiere en este caso acordar la ejecución forzosa, señalar día para el lanzamiento, notificarlo y, si el ejecutado no consiente la entrada, obtener la autorización del Juzgado. Sería necesaria también la diligencia en la que conste que, requerido al efecto, el administrado no ha consentido la entrada de la Administración para la ejecución forzosa del acto de que se trate, y una vez que conste este hecho, en defecto del mismo y subsidiariamente, la entrada está condicionada a la autorización judicial y en este momento, no antes, es cuando debe ser solicitada a fin que el auxilio judicial se solicite si consta que es necesario.

Ahora bien la exigencia insoslayable de esta forma de proceder puede ser rigorista si constan hechos de los que obtener una razonable presunción de que esta diligencia va a constituir una mera formalidad con efectos meramente dilatorios.

5 La cuestión controvertida es si el defecto formal apreciado en el auto apelado es realmente tan relevante para denegar la entrada.

El control judicial de la legalidad de la entrada administrativa, que es una función no jurisdiccional en garantía de los derechos fundamentales, de ahí que no sea preceptiva la audiencia de los interesados ( STC 174/93, 27 de mayo ), ha de limitarse a examinar la regularidad formal del procedimiento (titularidad del domicilio, apariencia de legalidad .) y la justificación de la necesidad y proporcionalidad de la entrada para alcanzar el fin perseguido ( sentencia de la Sala de 27/9/12 recurso de apelación 353/11 ) con objeto de reforzar la garantía de los derechos fundamentales garantizando que 'la irrupción en esos lugares se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que sean estrictamente necesarias' ( STC 76/92, 14 de mayo ). Ha de precisarse el aspecto temporal de la entrada pues no puede quedar al arbitrio de la Administración el tiempo de su duración ( STC 139/04 ). La Administración tiene 'la obligación de comunicar al Juez el resultado de la entrada y reconocimiento en el domicilio, dación de cuenta imprescindible para que aquél pueda cumplir con plenitud su función de garantía y corregir, en su caso, los excesos' ( STC 50/95 ).

No cualquier irregularidad formal impide obtener la autorización de entrada sino las que mermen las garantías del afectado por las que ha de velar el órgano judicial.

El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente sobre las formalidades procesales en general que no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que sean instrumentos para conseguir esa finalidad legítima, de modo que un recto entendimiento de los requisitos formales impide al legislador establecer exigencias no razonables y a los órganos judiciales efectuar interpretaciones apartadas de la efectividad del derecho en el que tienen su razón de ser, pudiendo plantear problemas de colisión con el art. 24 CE cuando aquella interpretación judicial es manifiestamente arbitraria o irrazonable o incurre en error patente.

La interpretación conforme al principio pro actione y la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial domina en esta jurisdicción desde que la exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 enunció el principio de que 'las formalidades procesales han de entenderse siempre para servir a la Justicia, garantizando el acierto en la decisión jurisdiccional; jamás como obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de sentencia acerca de la cuestión de fondo, y así obstruir la actuación de lo que constituye la razón misma de ser de la Jurisdicción' que como tal no tiene una naturaleza meramente revisora sino también protectora de derechos.

6 En el presente caso, ante el continuado incumplimiento voluntario por el obligado al desalojo, la Administración demandada, presumiendo que se iba a oponer a la entrada para ejecutar el lanzamiento, interesó la autorización de entrada antes de que resultara fallido a fin de ganar tiempo. No se advierte la ausencia de garantía alguna por el hecho de que se haya solicitado la autorización de entrada directamente sin señalar un plazo para efectuar una lanzamiento que resultaría fallido dada la oposición que viene manifestando el poseedor a devolver la concesión a fin de tome posesión el nuevo adjudicatario lo que no ha sido posible porque el concesionario en situación de precario no ha devuelto voluntariamente los bienes públicos pese a que ha sido requerido en tres ocasiones y es conocedor de ello puesto que ha interpuesto recurso de reposición con meras excusas para dilatar la ejecución del lanzamiento e incluso ha sido emplazado por el Juzgado en el procedimiento judicial así que ha podido plantear las razones de fondo concernientes a la legalidad de la actuación administrativa que requiere la entrada y no lo ha hecho.

Por lo expuesto la omisión del intento de ejecución forzosa no ha privado al afectado de garantía alguna puesto que se han notificado todas las actuaciones y no se ha interpuesto reclamación alguna con un mínimo de relevancia jurídica ni consta que se haya interpuesto recurso contencioso-administrativo.

7 En definitiva constan en el expediente administrativo que ha sido notificada la resolución de cuya ejecución se trata, con el apercibimiento de ejecución forzosa correspondiente, por lo que, no habiéndose cumplido voluntariamente el desalojo acordado y, no pudiéndose ejecutar el acto de otro modo, es necesaria la autorización solicitada para recuperar la posesión de las instalaciones objeto de la concesión extinguida. El plazo en el que se ha de notificar y ejecutar el lanzamiento es de tres meses prorrogable por causa justificada.

8 La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de costas a tenor del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Fallo

1 Estimamos el recurso de apelación y revocamos el auto apelado.

2 Autorizamos la ejecución de la entrada en horas diurnas y en el plazo de 3 meses desde la fecha de la notificación a la Administración de la presente resolución.

3 Sin imposición de costas.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Notifíquese de conformidad con el artículo 248.4 de la LOPJ indicando que es firme.