Sentencia Administrativo Nº 33/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 91/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000091/2015

NIG: 3501645320110001957

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000033/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000324/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Perito Jeronimo

Apelado AYUNTAMIENTO DE VALSEQUILLO

Apelado COMISION DE ORDENACION DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE CANARIAS

Apelante Roque BRAULIO REYES RODRIGUEZ

SENTENCIA

ILMOS SRES

D. César José García Otero

Presidente

Dña Cristina Páez Martínez Virel

D. Javier Varona Gómez Acedo

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 17 de febrero de 2016

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación nº 91/2015 en el que interviene como apelante D. Roque representado por el Procurador y apelado ADMINISTRACIÓN PUBLICA DE LA COMUNIDAD AUTONONOMA DE CANARIA REPRESENTADA por el Letrado de los Servicios jurídicos del Gobierno de Canarias y AYUNTAMIENTO DE VALSEQUILLO representado por su Letrado.

Antecedentes

PRIMERO. Se impugna la sentencia de fecha 5 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo desestima el recurso nº 324/11 contra resoluciones dictadas por la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de Valsequillo de fecha 28 de abril de 2011 y de fecha 8 de junio de 2011 en merito de las cuales se desestima la solicitud de licencia de obras para el cerramiento de cubierta, en la vivienda sita en la AVENIDA000 n1 NUM000 de Valsequillo y recurso indirecto contra el Plan General de Ordenación Municipal de Valsequillo aprobado definitivamente por la Comisión de Ordenación del territorio y Medio Ambiente de Canarias mediante acuerdo adoptado en sesión celebrada el día 3 de noviembre de 2005 en cuanto a la determinación del planeamiento que clasificó como suelo urbano no consolidado e incluyó en la unidad de actuación SUNCU5 B parte de la propiedad del recurrente.

SEGUNDO. En la instancia, la parte recurrente, formalizó escrito de demanda, en el que tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia, por la que se declarara la nulidad de los actos impugnados, declarándose el derecho del actor a la licencia solicitada y a ser resarcido de los daños y perjuicios dimanantes de la no-concesión de la licencia solicitada, a determinar, en su caso, en fase de ejecución de sentencia, elevando, en su caso, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Canarias la correspondiente cuestión de ilegalidad sobre la impugnación del Plan General de Ordenación. Alega que el certificado Municipal de fecha 28 de mayo de 1976 dice que el solar situado en AVENIDA000 donde pretende construir una vivienda D. Roque está catalogado como suelo urbano según técnico municipal que se une al expediente registro nº NUM001 de fecha 13 de abril de 1976. y que con fecha 10 de junio de 1976 la Delegación de Vivienda del Ministerio de Vivienda se declara la situación urbanística del citado solar, como urbano, dotado de urbanización: calzada pavimentada , suministro de agua, alcantarillado, alumbrado público y ancho de vía de 7 m. Igualmente se autoriza hasta 3 plantas de construcción con altura del edificio de 10,5 m diligenciando los planos de situación y emplazamiento adjuntos que se corresponden con la finca descrita en el certificado de dominio y cargas del registro de la propiedad.

Dado traslado de la demanda, a las Administraciones codemandadas, se presentaron sendos escritos de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma e interesando que se dictara sentencia desestimatoria del recurso presentado, declarando la conformidad a Derecho de la Resolución recurrida, con expresa condena en costas al recurrente.

TERCERO. La parte apelante interesó el dictado de una sentencia que revocando la dictada por el Juzgado respecto de los pronunciamientos desfavorables dicte nueva resolución de acuerdo con el suplico de la demanda , con imposición de costas en esta alzada.

CUARTO.Las apeladas solicitarion la desestimación del recurso de apelación.

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de fecha 5 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo desestima el recurso nº 324/11 contra resoluciones dictadas por la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de Valsequillo de fecha 28 de abril de 2011 y de fecha 8 de junio de 2011 en merito de las cuales se desestima la solicitud de licencia de obras para el cerramiento de cubierta, en la vivienda sita en la AVENIDA000 n1 NUM000 de Valsequillo y recurso indirecto contra el Plan General de Ordenación Municipal de Valsequillo aprobado definitivamente por la Comisión de Ordenación del territorio y Medio Ambiente de Canarias mediante acuerdo adoptado en sesión celebrada el día 3 de noviembre de 2005 en cuanto a la determinación del planeamiento que clasificó como suelo urbano no consolidado e incluyó en la unidad de actuación SUNCU5 B parte de la propiedad del recurrente.

La resolución de 28 de abril de 2011 decía : Denegar la concesión de licencia urbanística para el cerramiento de cubierta en una vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM002 de este término municipal puesto que el proyecto básico presentado incumple las determinaciones del Plan General al plantear la ampliación de una vivienda sita en suelo urbano no consolidado por la urbanización categoría en el que sólo podrán autorizarse, cuando no estén expresamente prohibidas por la legislación sectorial o el planeamiento, uso y obras de nueva implantación de carácter provisional y realizados con materiales fácilmente desmontables,tal y como se establece en el artículo 62 del TRLOTEC.

La resolución de 8 de junio de 2011 dice: Remitirse a la resolución adoptada en el expediente NUM003 por este órgano en sesión de fecha 4 de abril de 2011 por el que denegaba la concesión de licencia urbanística para el cerramiento de cubierta en una vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000 , de este término municipal, puesto que el proyecto de ejecución presentado, peses a las modificacioens incluidas, también incumple las determinaciones del Plan General al plantear la ampliación de una vivienda situada en suelo urbano no consolidado por la urbanización categoría de suelo en la que sólo podrán autorizarse, cuando no estén expresamente prohibidas por la legislación sectorial o el planeamiento, usos y obras de nueva implantación de carácter provisional y realizadas con materiales fácilmente desmontables tal y como establece el TRELOTENC.

SEGUNDO.La sentencia desestima el recurso contencioso administrativo basándose entre otros en los siguientes argumentos.

Puede inferirse, por tanto, que la vivienda del recurrente, sobre la que se instó la licencia denegada por el Ayuntamiento de Valsequillo, no se encuentra en la malla urbana del municipio, y no puede ser incluido en la categoría de consolidado por la urbanización, siendo adecuada a derecho su inclusión en el SUNCU- 5B, tal y como se establece en el Plan General de Ordenación de Valsequillo.

El artículo 61 del TRLOTC establece que 'En las categorías de suelo rústico señaladas en el artículo 63, apartados 1.c) y 4, en todo caso, y en el suelo urbano no consolidado y el urbanizable sectorizado mientras no se haya aprobado el correspondiente planeamiento de desarrollo, sólo podrán autorizarse, cuando no estén expresamente prohibidas por la legislación sectorial o el planeamiento, usos y obras de nueva implantación de carácter provisional y realizadas con materiales fácilmente desmontables. El otorgamiento de licencias municipales conllevará el deber de demolición o desmantelamiento de las obras y restauración de los terrenos y de su entorno sin indemnización, a requerimiento del órgano urbanístico actuante. La eficacia de las licencias quedará sujeta a la condición legal suspensiva de prestación de garantía por importe mínimo de los costes de demolición y de inscripción en el Registro de la Propiedad del carácter precario de las obras y usos.'

Habiendo quedado acreditado que las actuaciones, para cuya realización se instó la licencia denegada al recurrente, excedía de los usos autorizados, debemos considerar las Resoluciones recurridas, acordes a Derecho.

TERCERO.- Los motivos de apelación son los siguientes:

1. Valoración errónea de la prueba tanto la prueba documental,respecto del contenido el del informe pericial aportado en autos, como la documental consistente en licencia de obras, lo que debe llevar a considerar el suelo como urbano consolidado.

2. Resulta erróneo también no considerar como vía urbana el tramo de travesía que rodea la parcela y estimar que su solar no se encuentra en la malla urbana del municipio de referencia.

CUARTO. Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso , promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

QUINTO. Respecto al error en la valoración de la prueba el apelante no está conforme con que se diga que la edificación se encuentra en un entorno agrícola sin embargo la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la cuestión controvertida es la siguiente: En primer lugar, es menester acudir a la sentencia de fecha 26-4- 2012 , entre otras, cuando declara que ' Esta Sala ha señalado reiteradamente que en la clasificación de un suelo como urbano la Administración no efectúa una potestad discrecional, sino reglada, pues ha de definirlo en función de la realidad de los hechos, de manera que, en base a la situación fáctica que ofrece la realidad en el momento de planificar, debe asignar el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística. Así, en la sentencia de 1 de febrero de 2011 (casación 5526/2006 ) se señala: ' En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que 'Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento --- STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )---, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo , en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la ' malla urbana ' de la ciudad'.

Es de advertir que tanto el suelo urbano no consolidado , como el consolidado , han sido considerados por el Tribunal Supremo como suelos reglados en los que el planeamiento debe coincidir con la realidad urbanística, por lo que será la via pericial el medio o instrumento mas relevante de cara a destruir las determinaciones del Plan General respecto, sin que, como dijimos, se haya llevado a cabo actividad probatoria alguna al respecto que permita entender que la clasificación y categorización del suelo no se corresponde con la actual realidad urbanística

En la sentencia de 23 de septiembre de 2008 (casación 4731/2004 ) resolviendo la controversia que allí se planteaba sobre la distinción de las categorías de suelo urbano consolidado y no consolidado , haciendo armónica y coherente la legislación básica estatal (Ley 6/1998, de 13 de abril) se inclinó por dar preferencia a 'la realidad existente' sobre las previsiones futuras de reurbanización o reforma interior contempladas en el planeamiento urbanístico. De acuerdo con la doctrina contenida en dicha sentencia de 23 de septiembre de 2008 , que luego reiteró en ocasiones posteriores, suelos urbanos consolidados son unos terrenos que indubitadamente cuentan, no sólo con los servicios exigibles para su consideración como suelo urbano , sino también con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, '

También, en Sentencia de fecha 26-4-2012 ha declarado que ' Esta Sala ha señalado reiteradamente que en la clasificación de un suelo como urbano la Administración no efectúa una potestad discrecional, sino reglada, pues ha de definirlo en función de la realidad de los hechos, de manera que, en base a la situación fáctica que ofrece la realidad en el momento de planificar, debe asignar el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística. Así, en la sentencia de 1 de febrero de 2011 (casación 5526/2006 ) se señala: ' En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que 'Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento --- STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )---, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978 , de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana ' de la ciudad'.

SEXTO. Compartimos el criterio del Juzgador pues, en modo alguno, ha probado la actora que se den los requisitos para ser considerado suelo urbano consolidado.

En cuanto a la Ficha de ordenación SUNCU 5, se contempla tanto la rotonda como el viario previsto que no afecta a la vivienda del apelante sino a terrenos de su actual parcela. Así el técnico municipal señala que el SUNCU 5 es un ámbito discontinuo que se delimita para completar y estructurar la zona oeste de AVENIDA000 . Los valores a recuperar en esta zona son los paisajísticos ( medianeras existentes en el SUNCU -5 , definición de la fachada hacia el barranco del SUNCU -5A. En el SUNCU B deberá resoverse el viario de entrada y salida a la zona del Laderón ).

a) Esgrime la parte apelante que la Memoria Informativa y Justificativa del Plan General de Ordenación de Valsequillo de Grfan Canaria dice que ' los suelos clasificados como urbano por las vigentes NNSS P se han categorizados como suelos urbanos por la Urbanización ( SUNCU), 'en atención a la existencia o no de los servicios urbanísticos establecidos en el artículo 51.1a) del TRELOTENC.'

Sin embargo, el texto completo dice que los suelos clasificados como urbanos por la NNSS se han categorizado ' como suelos urbanos por la urbanización ( SUNCU) o suelo urbano no consolidado por la urbanización en atención a la existencia o no de los servicios establecidos en el artículo 51.1 a) del TRLOTENC'.

Es decir no todos los suelos que figuran como urbanos en las Normas Subsidiarias de Valsequillo de GC fueron categorizados como consolidados por la urbanización, sino aquellos que cumplían con los requisitos que regula el artículo 51.1.a) del TR.

b) Tampoco puede considerarse que tiene acceso rodado a la parcela desde la carretera general pues de acuerdo con lo establecido en el apartado 1.3.2. del Anexo del TR1/2000 de 8 de mayo que exige ' acceso por vía pavimentada, debiendo estar abiertas al uso público en condiciones adecuadas ...'

No ha sido desvirtuado por la pericial de parte lo relativo al acceso rodado de la parcela desde la carretera general pues el Decreto 1/2000 de 8 de mayo en el apartado 1.3.2 del Anexo señala que en relación al concepto de solar debe ser una parcela ya dotada de los servicios que determine la ordenación y en concreto: acceso por vía pavimentada debiendo estar abiertas al uso público. Efectivamente la parcela del actor tiene acceso a la CALLE000 , ahora bien el vial estructurante tiene dos tramos A y B, en el tramo A los terrenos situados al este del eje se clasifican como urbanos y al oeste como urbanizables salvo un tramo edificado y no urbanizado que se clasifica como urbano en la categoría de no consolidado por la urbanización . Esta es la razón por la que la parcela del demandante se encuentra en suelo urbanizable y la que se cita de ejemplo como urbana.

Pues bien, el PGO de Valsequillo sigue para todo el término municipal en su regulación del suelo urbano, como no podía ser de otra manera sigue, lo dispuesto en el artículo 51.1 a) del TR de ordenación del Territorio y de Espacios naturales de Canarias( artículos 9.3.1 de la Memoria Informativa y Justificativa del Plan de Ordenación. los artículos 20 y concordantes del monumento normativo. La categorización del suelo litigioso como urbano no consolidado es correcta como señala el Juzgador.

Así pues, es manifiesto que, como carece del servicio urbanístico de acceso por vía pavimentada no tiene condición de solar.

Al respecto, no pueden considerarse vías a los efectos de estar en condiciones adecuadas ni las vías perimetrales de los núcleos urbanos ni las vías de comunicación de los núcleos entre sí o las carreteras, salvo los tramos de travesía y a partir del primer cruce de ellas con la calle.

Todo ello resulta del informe elaborado por el Arquitecto de la Unidad de Planeamiento del Ayuntamiento.

Por otra parte nada tienen que ver las condiciones del terreno litigioso con los que se encuentran enfrente y que se utiliza como término de comparación.

Es posible mantener dicha conclusión pues el propio perito de parte no se refiere al cumplimiento de los requisitos necesarios para que un suelo pueda ser urbano . Es mas, las fotografías acompañadas al informe revelan todo lo contrario pues, en aquellas en las que queda claramente queda identificada la finca cuesta imaginar las condiciones que se esgrimen por la parte apelante ( folio 14 de la misma) .

Corolario de todo ello es que no se pudiese obtener la licencia solicitada pues al tratarse de suelo urbano no consolidado de conformidad con el artículo 61 del TR solo admitía obras provisionales mientras que la que se pretende ejecutar según el técnico municipal de fecha 25 de marzo de 2011 es una obra mayor que conlleva aumento de superficie ( 61 m2). No es óbice que el apelante obtuviera licencia de obra para la construcción de dos cuartos y aljibe en 1976 porque en la actualidad las obras realizadas se encuentran fuera de ordenación con respecto al Plan actual.

En conclusión respecto a los motivos alegados procede señalar lo siguiente:

1. En cuanto a la aplicación errónea de la normativa en la sentencia, de la doctrina Jurisprudencial y legislación respecto al suelo urbano consolidado la aplicación de las mismas por el Juzgador es correcta.

2. La esgrimida valoración errónea de la prueba, no puede admitirse pues no se ha demostrado que la sentencia haya realizado una valoración arbitraria de aquélla, por el contrario el Juez a quo, ha realizado un silogismo lógico basándose en el informe del técnico municipal aplicando en relación con el artículo 61 del TRLOTC. Y al apelante incumbía demostrar que dicha valoración es, como decíamos, arbitraria o descabellada, no habiendo ocurrido así.

SÉPTIMO. Corresponde el pago de las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

PRIMERO.Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Roque contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que confirmamos.

SEGUNDO.Sin costas.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-