Sentencia Administrativo Nº 33/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 744/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 744/2015

SENTENCIA NÚMERO 33/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 103, dictada el 13-7-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 157/2013 , en el que se impugna ladesestimacion presunta de la solicitud formulada ante el Ayuntamiento de Barakaldo con fecha 8-3-2013 relativa a devolución de aval por importe de 300.506'05 euros entregado de conformidad con las clausulas 12 y 17 del pliego de cláusulas administrativas que tiene por objeto la constitución de un derecho de superficie sobre las parcelas de propiedad municipal denominadas a y b con uso genérico de equipamiento del sector San Vicente de Barakaldo, objeto del contrato de 4-5-2006 e indemnización en concepto de daños y perjuicios por los gastos devengados por el mantenimiento del aval con posterioridad al momento en que debió ser devuelto y contra decreto de 11-10-2013 desestimatorio de la solicitud anterior.

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, representado por el Procurador D. PEDRO MARÍA SANTÍN DÍEZ y dirigido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA PABLOS BLANCO.

- APELADA: ARCONA IBÉRICA, S.A., representada por el Procurador D. JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y dirigida por la Letrada Dª. ARÁNZAZU LÓPEZ IPIÑA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4-2-2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación cuestiona la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao de 13 de Julio de 2.015 , estimatoria del R.C- A nº 157/2.013 , formulado por la mercantil 'Arcona Ibérica, S.A'contra actuaciones del Ayuntamiento de Barakaldo denegatorias de la devolución de un aval por importe de 300.506 €entregado por la primera en cumplimiento de determinadas cláusulas contractuales sobre constitución de un derecho de superficie sobre dos parcelas de propiedad municipal en el Sector de San Vicente de dicha localidad.

Expuestos con suficiente detalle en la referida Sentencia -f. 1 a 5 de este ramo-, los antecedentes y las posiciones respectivas de las partes, la razón decisoria de la resolución de primera instancia se asienta principalmente en el texto de la cláusula 23 del pliego de cláusulas jurídicas, económicas, administrativas y técnicas que tuvo por objeto la constitución de tal derecho, en que se preveía la devolución de la garantía definitiva, ' una vez los servicios técnicos municipales hayan acreditado el cumplimiento estricto de las obligaciones de construcción y, en su caso, ordenación de la parcela.... pudiendo ser incautadas (s) en el supuesto de incumplimiento de los plazos o de cualquier otra de las condiciones determinantes de las características, naturaleza y fin que persigue esta cesión'.

Asume con ello el Juzgado 'a quo'la posición actora de que, una vez verificadas por los servicios municipales, -con el otorgamiento de la licencias de primera ocupación en octubre de 2.007-, las obligaciones referidas a la construcción y a la ordenación, la garantía no se vinculaba, como pretende el Ayuntamiento demandado, al mantenimiento y observancia de todas las demás obligaciones del superficiario durante el plazo de vigencia de 50 años del derecho de superficie, por los argumentos interpretativos que la Sentencia ofrece en su F.J. Tercero, haciendo igualmente referencia a la concordancia de dicho pronunciamiento con el adoptado por el Juzgado de lo C-A nº 5 de Bilbao en sentencia de 9 de abril de 2.014 .

Frente a dicha Sentencia, el Ayuntamiento apelante, por medio de escrito con entrada de 29 de Julio de 2.015, -f. 6 a 16 del ramo de apelación-, hace nueva afirmación de sus tesis interpretativas entendiendo que la referida sentencia, procediendo con excesivo literalismo respecto de la cláusula 23 del pliego, no hace la debida lectura integradora y armónica de las disposiciones contractuales, que, a su juicio, llevarían a la conclusión distinta de que el aval garantizaba todas las obligaciones contractuales, incluido el mantenimiento y la explotación de los edificios construidos durante 50 años, lo que deduce de otras cláusulas, -12 y 17-, en relación con el articulo 43.2.a) del TRLCAP, por ser prestaciones del contrato asimismo las de mantenimiento y conservación durante el plazo de concesión de 50 años de 66.000 m2 de aparcamientos subterráneos parcialmente bajo dichas parcelas A y B de propiedad municipal, obligación que afecta tanto a los aparcamientos como a la edificaciones 'durante el período de concesión'.

Se abunda en otras cláusulas relativas al derecho de superficie destinado a la construcción y posterior gestión de los equipamientos recreativos y de ocio construidos, con tareas, por tanto, de mantenimiento y conservación de los edificios y equipamientos, como obligaciones contractuales que quedarían comprendidas en el aval de acuerdo con las cláusulas 12 y 17 y el referido artículo 43.2, junto con los arts. 44 y 47 de dicho Texto Refundido, siendo previa a la devolución del aval la liquidación del contrato y el trascurso del plazo de garantía, pues en otro caso no podría la Administración resarcirse, máxime si la mercantil se encuentra incursa en concurso voluntario de acreedores ante el Juzgado nº 8 de lo Mercantil de Madrid.

Se analizan luego los incumplimientos en que habría incurrido la concesionaria, -y que no habrían tenido reflejo en la Sentencia de instancia-, que se refieren a los aparcamientos subterráneos construidos bajo los edificios de equipamiento cuya concesión le había sido otorgada el 4 de mayo de 2.006 y concluía el 30 de setiembre de 2.054, y concesión de aparcamientos que no forma parte del contrato de superficie habiendo sido construidos previamente en base a acuerdo plenario de 5 de abril de 2.001 para la ejecución del Plan Parcial Ibarreta-Zuloko, describiendo luego las deficiencias aparecidas durante el plazo de garantía de la obra en paramentos, etc, por filtraciones de agua a falta de impermeabilización que eran reconocidas de contrario al suscribirse el 16 de mayo de 2.011 el llamado ' protocolo de actuación técnica'en el marco del contrato administrativo para el uso de los aparcamientos, haciendo alusión posterior a la prueba de defectos constructivos y de mantenimiento en los edificios de equipamiento sobre rasante que se localizan en ellos y afectarían también a los aparcamientos situados en el subsuelo por la defectuosa ejecución de la impermeabilización de la cubierta, -f. 12 vuelto y siguientes-, con exposición de las declaraciones de testigos, técnicos municipales, y peritos sobre tales aspectos.

Todo ello le lleva a concluir que no era procedente la devolución de la garantía.

Opuesta la representación procesal de 'Arcona Ibérica, S.A'por medio de escrito con entrada de 24 de setiembre pasado, -f. 20 a 23-, solicita la confirmación de la Sentencia de instancia, con argumentos de los que en su momento y caso se hará oportuna mención.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida ha de ser íntegramente confirmada en base a sus propios fundamentos.

La amalgama de contratos, sujetos, y relaciones jurídicas obligacionales que en la perspectiva del Ayuntamiento apelante se produce, lejos de conducir a una solución integradora de la controversia y a sustentar la validez de la retención de la garantía, solo ratifica su falta de fundamento jurídico.

En primer lugar, la constitución de un derecho real de superficie sobre las parcelas A y B en el sector de suelo urbanizable de San Vicente, 'contiguo al Sector de Ibarreta-Zuloko',pone de manifiesto una figura negocial de derecho privado, - artículo 5.3 del T.R aprobado por Real Decreto-Legislativo 2/2.000, de 16 de Junio -, para cuya calificación administrativa especial, -que no se ha discutido en el proceso-, habrían de tenerse en cuenta las previsiones del articulo 5.2.b), en cuyo caso el régimen que le corresponde con carácter preferente, es el de ' sus propias normas' (derecho de superficie), y no el de la referida LCAP , -articulo 7.1-, sin perjuicio de lo cual, el articulo 8.2 imponía que en el pliego de cláusulas administrativas particulares, entre otros aspectos, se hiciese constar lo referente a 'las garantías provisionales o definitivas'.

De este modo y manera, cuantas invocaciones se hacen por la Administración renuente a la devolución de la garantía de preceptos propios del sistema de los contratos administrativos típicos, como los artículos 43.2, 44 y 47 del TR, resultan irrelevantes, pues no solo son inaplicables, sino que, además, comportan una abierta desconexión con la naturaleza e índole de la relación jurídica constituida y con los términos, -bien claros al respecto decimos nosotros al igual que el Juzgado de instancia-, de los pliegos de condiciones jurídicas del contrato de constitución del derecho real de superficie. No tienen el menor sentido en el ámbito del contrato suscrito nociones tales como, 'plazo de garantía'o 'liquidación del contrato'a los que se aferra el municipio retenedor en busca de una imposible y ya descartada analogía con un régimen que no es en modo alguno el del derecho real de superficie y su contenido obligacional.

De ahí que el ámbito de eficacia y razón de ser de la garantía se agotase en la fase de construcción y ordenación urbanística del contrato y no afectase ya a la posterior fase de 50 años de duración del derecho real en que correspondía al superficiario el derecho a usar, disfrutar y disponer de lo edificado hasta llegar el momento de la reversión, y en que el ejercicio de las facultades sobre el inmueble construido se desenvolverán sin particulares obligaciones de hacer, dar o entregar cosa alguna en favor del titular dominical, de todo lo cual las demás cláusulas del pliego se hacen necesario eco, pues, conforme a la nº 24, si ese derecho real se extingue anticipadamente por incumplirse total o parcialmente los plazos de edificación, se produce en tal caso la pérdida de la garantía definitiva, pero nada de eso ocurre cuando la extinción deriva de la 'falta grave del debido mantenimiento y conservación de la edificación',ni cuando trae causa del, 'cambio de destino en el uso de la finca',que son supuestos en que, en buena lógica contractual, esa garantía ha perdido su función y ya no existe.

De este modo, si el titular dominical considera que el mantenimiento y conservación de la edificación es deficiente (lo que ofrecerá relevancia solo en el marco subjetivo del contrato de superficie y con vistas a la futura reversión de lo edificado, y no desde el prisma que pueda afectar al Ayuntamiento titular como tercero hipotéticamente perjudicado por desperfectos padecidos en otro inmueble dedicado a aparcamientos subterráneos), lo que le cumplirá es dar por extinguido el derecho real y anticipar su reversión y en ningún caso intentar realizar por si mismo su propio derecho como tercero perjudicado valiéndose para ello de una garantía o aval constituida y retenida en el seno de una relación jurídica distinta, y afecta estrictamente a las obligaciones de la misma.

Lo que acaba de decirse implica que la Sala comparta asimismo que la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1, no aborde las cuestiones ajenas al objeto del proceso relativas a las consecuencias dañosas o perjudiciales que el afirmado defectuoso mantenimiento de los edificios o, incluso, los defectos originarios de impermeabilización, se hayan manifestado en una planta subterránea de aparcamientos construida previamente y en régimen de contrato administrativo de concesión a favor de la misma sociedad recurrente, que sería parcialmente coincidente en el espacio con los referidos edificios en régimen de derecho real de superficie, y daños o desperfectos que estarían en el origen del mencionado 'protocolo'de 16 de mayo de 2.011.

La Sentencia, contra lo que se dice, nada asume no explícita ni tácitamente sobre tales desperfectos, sus orígenes, ni controversias, y todo lo que se puede añadir a efectos del debido deslinde de lo que se pretende englobar sin la menor base en unas mismas obligaciones y garantías, es que el título o acción con que contase el Ayuntamiento para obtener el resarcimiento de los daños a que alude, difícilmente anidaría en el derecho administrativo de los contratos (ni en el de superficie ni en el de concesión del aparcamiento) y si, con mucha mayor verosimilitud en el ámbito de la responsabilidad extracontractual exigible a terceros. Cobra razón de ser la cita que en la instancia se hace de otra sentencia del Juzgado nº 5 en lo relativo a la responsabilidad civil universal del artículo 1.911 del Código Civil , cuando menos en lo que concierne a la sociedad titular del derecho de superficie sobre inmuebles ajenos, de cuyo ámbito no puede sustraerse la garantía constituida por tal causa.

TERCERO.-Procede por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada, con preceptiva imposición de costas a la parte apelante. - Articulo 139.2 LJCA -.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala, por medio de su Sección Primera, dicta el siguiente,

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO CONTRA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE BILBAO, DE 13 DE JULIO DE 2.015 , ESTIMATORIA DEL R.C- A Nº 157/2.013, Y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA , CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA SEGUNDA INSTANCIA A LA PARTE APELANTE.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio bastante en el Rollo de Apelación nº 744/2.015, lo pronunciamos mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 9 de febrero de 2016.