Sentencia Administrativo Nº 330/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1539/2001 de 03 de Junio de 2005

Encabezamiento

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Código 022.-

Ref: RCA nº 1.539/01.-

S E N T E N C I A

Ilmos Sres

Presidente: Dña Cristina Páez Martínez Virel.-

Magistrados:Don César José García Otero.-

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.-

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 3 de junio de 2005.-

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 1.539/01, seguido por el procedimiento ordinario; en el que son partes: como recurrente, la mercantil Oliva Oceánidas S.L., representada por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández y defendida por el Letrado D. Jose Antonio Mas Flores; y, como Administraciones codemandadas: el Cabildo Insular de Fuerteventura, representado por el Procurador D. Manuel de León Corujo y defendido por el Letrado D. Juan Martín Luzardo, así como la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; versando sobre autorización turística para proyecto hotelero, siendo la cuantía indeterminada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por resolución del Consejero Delegado de Turismo del Excmo Cabildo Insular de Fuerteventura, de 6 de septiembre de 2001, se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la mercantil Oliva Oceá nidas S.L., contra las resoluciones de 16 de julio del mismo año, que tuvieron a dicha mercantil por desistida y denegaron autorización previa para los proyectos de actividad turística siguientes:

-- Hotel de 4 estrellas, denominado A, con capacidad para 501 unidades alojativas y 1002 plazas alojativas, a construir en PP SAU 8 El Cotillo, en el término municipal de La Oliva (exte 46/01 F).

-- Hotel de 4 estrellas, denominado B, con capacidad para 408 unidades alojativas y 808 plazas alojativas, a construir en el mismo Plan Parcial ( exte 47/01 F).

-- Hotel de 4 estrellas, denominado C, con capacidad para 504 unidades alojativas y 1028 plazas alojativas, en el mismo Plan Parcial ( exte nº 48/01 F).-

-- Hotel de 4 estrellas, denominado D, con capacidad para 505 unidades alojativas y 1052 plazas alojativas, a construir en el mismo Plan Parcial ( exte nº 49/01 F).

-- Hotel de 4 estrellas, denominado E, con capacidad para 505 unidades alojativas y 1052 plazas alojativas, a construir en el mismo Plan Parcial ( exte nº 50/01 F).

-- Hotel de 4 estrellas, denominado F, con capacidad para 387 unidades alojativas y 774 plazas alojativas, a construir en el mismo Plan Parcial ( exte nº 51/01 F).-

SEGUNDO.- Contra dichas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de la mercantil Oliva Oceánidas S.L.-

TERCERO.- En su momento, se formuló la correspondiente demanda, en la que se pedía la estimación del recurso y anulación de los actos recurridos, con reconocimiento del derecho de la entidad actora a la obtención de las autorizaciones turísticas previas solicitadas, así como a percibir una indemnización por los daños y perjuicios que resulten acreditados en período probatorio.-

CUARTO.- Por su parte, el Cabildo Insular de Gran Canaria se opuso al recurso y pidió su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio en el curso del cual se personó la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, bajo la representación y defensa de Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, a quien se tuvo por personada y parte.-

QUINTO.- Finalizado el período probatorio y tras la práctica de prueba pericial acordada para mejor proveer, y tras otras vicisitudes en el curso de la tramitación, se dio traslado a las partes para conclusiones, que evacuó tan solo la parte actora.-

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del recurso es la pretensión de que se anule la resolución del Consejero Delegado de Turismo del Cabildo de Fuerteventura que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la entidad Oliva Oceánidas S.L., contra las seis resoluciones que se relacionan en el Hecho Primero, en las que se declaró el desistimiento de la entidad solicitante y se denegó la autorizació ;n turística previa para seis proyectos de actividad turística, consistentes en Hoteles de 4 estrellas, con denominación A,B,C,D,E y F, a construir en el Plan Parcial SAU 8.1. en El Cotillo, en el término municipal de La Oliva.-

Al respecto, los argumentos de la entidad actora se centran en la producción del acto por silencio positivo y, alternativamente, en la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos para la concesión de las autorizaciones al no ser ciertas las deficiencias o incumplimientos que se señalan en las seis resoluciones en relación a cada uno de los hoteles para los que se solicitó la autorización previa, al tratarse, como máximo, de defectos subsanables a través de los correspondientes proyectos de ejecución que podían haber dado lugar a la licencia condicionada, a lo que se añade que el Cabildo actuó contra el principio de proporcionalidad que debe regir la actuación administrativa, alejando de precedentes anteriores en los que se habían otorgado autorizaciones condicionadas, y se insinúa que, posiblemente, con un interés distinto al cumplimiento de la Ley 7/95, de Ordenación del Turismo de Canarias, lo que supone traer a colación también la desviación de poder como vicio del acto.-

SEGUNDO.- El primer argumento es, precisamente, la concesión de las autorizaciones previas por silencio positivo, al haber transcurrido 65 dí ;as de inactividad administrativa en el curso del procedimiento.-

En este sentido, el artículo 13. 2 b) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias ( en adelante LOTC), en la redacción introducida por la Ley 2/2000, de 17 de julio, de Medidas Económicas en materia de Organización, Administración y Gestión, relativas al personal de la Comunidad Autónoma de Canarias y de establecimiento de Normas Tributarias, establece, en cuanto a las limitaciones para el establecimiento y desarrollo de la actividad en Canarias, el deber específico de " Obtener de la Administración competente para autorizar el ejercicio de cualquier

actividad turística que se pretenda desarrollar en el Archipié lago Canario las autorizaciones de carácter previo. Cuando en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los interesados no hubiera recaído resolución en el plazo de dos meses, aquéllas se entenderán estimadas"

Estamos, por tanto, ante una norma sectorial que establece un plazo de duración máxima del procedimiento para obtener la autorización previa al inicio de cualquier actividad turística, de forma que, transcurrido sin que se dicte la oportuna resolución que ponga fin al procedimiento, debe entenderse que opera la figura del silencio positivo.-

Dicho precepto debe ponerse en relación con la legislación básica sobre el silencio contenida en la LRJAP-PAC, y, sobre ello, la doctrina científica había hecho notar que, a pesar de la inversión de la regla general del silencio administrativo que manifestaba llevar a cabo la Ley 30/1992, lo cierto era que, salvando los supuestos expresamente previstos, el silencio positivo no dejaba de ser una regla supletoria, porque la normativa del procedimiento aplicable podía establecer los efectos del silencio negativo.-

Es la reforma introducida por la Ley 4/99, la que convierte, definitiva y realmente, al silencio positivo en la regla general, de forma que las excepciones solo podrán venir establecidas en una norma con rango de ley o de derecho comunitario ( art 43.2).-

Y, en lo que atañe a la legislación aplicable al caso examinado, no es ya que sea de aplicación la regla general contenida en la legislación básica estatal, esto es, el artículo 43.2 sobre los efectos del silencio en los procedimientos iniciados de oficio, sino que el silencio positivo ha sido expresamente consagrado por el legislador canario con la reforma del artículo 13.2 b) de la LOTC.- Por su parte, el artículo 43.5 de la ley establece que el acto producido por silencio tiene efectos "desde el vencimiento del plazo máximo en que deba dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido" , siendo este el único momento a tener en cuenta, de forma que, concluido este plazo, ya solo puede dictarse una resolución confirmatoria del acto producido por silencio.-

Ahora bien, el matiz particular del caso es que la parte actora lleva a cabo el cálculo de los días de inactividad o silencio de la Administración tomando como referencia los períodos de inactividad o paralización entre cada uno de los requerimientos de subsanación de deficiencias para llegar así a los sesenta y cinco días de inactividad.-

Frente a ello, el argumento del Cabildo es que fueron diversos los requerimientos de subsanación hasta el punto que la solicitud no estuvo formal y materialmente completa hasta el 13 de junio de 2001, esto es, tres días antes al de la fecha en la que se dictaron las resoluciones que denegaron la autorización previa, sin que el plazo de dos meses comenzase a correr hasta que las solicitudes reunieron todos los requisitos para su tramitación que, en el caso, debe entenderse a partir de que se atendieron los requerimientos.-

TERCERO.- Pues bien, el cómputo que hace la actora para llegar a entender aplicable la figura del silencio positivo, es el siguiente:

1º) Del 2 de abril de 2001, que corresponde a la petición que inicia el procedimiento, al 16 de abril de 2001, que es la fecha de notificación del primer requerimiento para subsanar deficiencias, transcurrieron 14 días.

2º) Del 26 de abril de 2001, que es la fecha en la que se cumplimenta el requerimiento anterior, al 22 de mayo de 2001, que es la fecha en la que se notifica el segundo requerimiento de subsanación de deficiencias ( de 17 de mayo), transcurrieron 26 días.

3º) Del 1 de junio de 2001, fecha en que se cumplimenta el requerimiento anterior, hasta el 13 de junio de 2001, en la que se notifican 7 resoluciones ( de esa misma fecha) de informe técnico desfavorable, transcurrieron 12 días.

4º) Del 23 de junio de 2001, fecha en la que se subsanan las deficiencias del informe técnico, al 2 de julio de 2001, en que se requieren dos ejemplares mas de anexo al proyecto, transcurrieron 9 días.

5º) Del 3 de julio de 2001, en que se cumplimentaron dos ejemplares de los anexos solicitados, hasta el 4 de julio de 2001, fecha de notificación del segundo informe de supervisión del proyecto desfavorable, transcurrió un día.-

6º) Del 13 de julio de 2001, fecha en la que se cumplimenta el anterior requerimiento aportando tres anexos con rectificaciones, hasta el 16 de julio de 2001, en que se dictan las resoluciones de la misma fecha que ponen fin al procedimiento, transcurrieron 3 días.

Se llega así, siempre según el cómputo de la parte actora, a 65 días de inactividad que debe llevar a entender concurrentes los requisitos para la eficacia del silencio.

CUARTO.- Ahora bien, son diversas las razones para entender que, en el caso, no se daba los requisitos para la eficacia del silencio positivo.

En cualquier caso, esta Sala no puede dejar de tener presente, como introducción en el examen de la posible producción del acto por silencio, que dicha figura viene a unida al incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de tramitar y resolver, y en la necesidad de impedir que se eluda el cumplimiento de esta obligación a la vista de los principios de legalidad y objetividad que rigen el funcionamiento de toda Administración Pública, mientras que, en el caso, basta el examen del complejo expediente para constatar que el Cabildo Insular no se desentendió de esa obligación sino que fue dictando diversas resoluciones a lo largo del expediente, que la propia parte recurrente reconoce que suspendieron el plazo para resolver.-

En definitiva, al margen de que el acto se pueda producir o no por silencio, no se detecta aquí una verdadera inactividad por parte de la Administración competente que pueda situarse en el espíritu que informa la figura de las consecuencias del silencio en la legislación, sino todo lo contrario, dando la impresión que, de concluir que se sobrepasó el plazo máximo para resolver ( lo cual será objeto de examen en los siguientes Fundamentos), ello habrá obedecido a la complejidad del expediente en relación con el plazo de dos meses que establece la ley.-

QUINTO.- Con esta puntualización previa, resulta que, siguiendo el có mputo que hace la entidad actora, la primera suspensión del procedimiento no tiene lugar hasta el 16 de abril de 2001, esto es, hasta que se notifica el requerimiento de 9 de abril para subsanación de deficiencias, por lo que computa 14 días de transcurso de plazo entre el 2 de abril (fecha de entrada de dicha solicitud y primer requerimiento).-

Sin embargo, consideramos que se lleva a cabo una errónea interpretación del artículo 42.5 de la LRJAP-PAC conforme al cual:

"El transcurso del plazo máximo para resolver un procedimiento y notificar la resolución, se podrá suspender en los siguientes casos:

a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 71 de la presente Ley ....".-

Ahora bien, la interpretación de la normativa legal sobre la posible aplicació ;n del silencio, cuando se trata de una solicitud de iniciación no puede dejar de lado lo previsto en el artículo 71.1 de la LRJAP-PAC señala que " Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que en un plazo de díez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos...".

Por tanto, no puede entenderse que el primer requerimiento de subsanació n de deficiencias- tras la presentación de la solicitud hasta la fecha en la que se dicta- puede considerarse como supuesto para el cómputo del plazo del silencio, sino, tal y como señala el precepto, como periodo para subsanación de deficiencias para iniciar el trámite de la solicitud, lo que significa que dicho periodo, en los diez primeros días, no puede computarse a efectos de silencio. Dicho de otra forma, el plazo de suspensión, en este caso, opera a los efectos de tener por iniciado el procedimiento en base a la solicitud de autorizació ;n, de forma que, entender lo contrario, supondría dejar que el plazo establecido "ex lege" para la eficacia del silencio pudiese ser acortado o limitado por voluntad de la parte ( bastaría la presentación de una documentación deficiente o defectuosa).

SEXTO.- En este mismo orden de cosas, a lo largo del expediente se practicaron otros requerimientos, que la actora considera que no suspendieron el transcurso del plazo para resolver.

Pero la propia parte, en su escrito de recurso de reposición, señ ala que " Una gran parte del plazo lo agota el Cabildo en sus requerimientos de 13/06/01 y 04/07/01, sobre la idoneidad del certificado municipal del Ayuntamiento de La Oliva sobre el documento de aval, contrato de aseguramiento exigido, requerimientos, a nuestro juicio, reiteración del inicialmente presentado por esta parte..... ".-

Lo decisivo aquí es que la propia entidad recurrente presenta un escrito ( con entrada el 28 de junio de 2001, al folio 195 exte ) en el que expone al Cabildo: "Que habiendo detectado error en el certificado de Tesorería emitido por el Excmo Ayuntamiento de La Oliva y en relación a la garantía adicional y complementaria presentada en este Excmo Cabildo para garantizar la totalidad de las obras de urbanización del P.P. SAU-8.1 (Costa del Faro) se remite carta de pago complementaria y certificado complementario para cubrir la totalidad de la garantía".

Es decir, el requerimiento notificado el 22 de mayo de 2001, no pudo entenderse efectivamente cumplimentado antes del 28 de junio, que es la fecha en la que se presenta el escrito acompañado de la carta de pago complementario y certificado complementario para cubrir la totalidad de la garantía, lo que significa que el plazo para resolver tuvo una interrupción desde el 22 de mayo ( fecha en la que se notifica el requerimiento) hasta el 28 de junio ( que es la fecha en la que se presenta el escrito y documentación antes señalada).-

Dicha suspensión debe entenderse en aplicación del artí culo 42.5 de la LRJAP-PAC, lo que deja zanjada la cuestión del silencio, sin perjuicio de que el Cabildo hubiese ampliado un día el plazo para resolver, o de que la Comunidad Autónoma hubiese advertido al Cabildo de la posible aplicación de la figura al expediente en tramitació n, pues lo que revelan dichas actuaciones es la preocupación por evitar que se produjese el acto presunto, si bien la ampliación del plazo constituye un acto inocuo en cuanto no había transcurrido el plazo para el silencio, y la comunicación de la Comunidad Autónoma en nada afecta a la producción o no del acto por silencio, ni revela mas que la advertencia de esa posibilidad.-

Podrá cuestionarse que la cantidad que faltaba para cubrir la totalidad de la garantía era relativamente pequeña en relación con la ya prestada, pero lo que aquí se examina es, simplemente, si quedó interrumpido el plazo para resolver, y el requerimiento y aportación de la garantía, mejor dicho, del complemento de la garantía ya constituida, así lo demuestran.-

SEPTIMO.- En cuanto al argumento alternativo ( o subsidiario) de que concurrían los requisitos para la concesión de la autorización previa para el ejercicio de la actividad turística, exigida por el artículo 12.1 b) de la LOTC. Al respecto, el artículo 21.1 de la LOTC, establece que " Las empresas y establecimientos turísticos, cualesquiera que sea la naturaleza y forma que adopten, deberán obtener autorizaciones y cumplir los demás requisitos previstos en esta ley, para el desarrollo de actividades calificadas como turísticas en la misma, sin perjuicio del cumplimiento de la legislación general y del sector".-

Por su parte, el artículo 24 del mismo cuerpo legal, bajo la rú brica, "Autorizaciones previas al ejercicio de la actividad turística reglamentada", establece en su apdo 1º que " El ejercicio de cualquier actividad turística reglamentada, requerirá, independientemente de la inscripción en el Registro General de empresas, actividades y establecimientos turísticos, y previa clasificación del establecimiento, en su caso, la correspondiente autorización, cualesquiera que sea su denominación, expedida por la administración turística competente, conforme a la normativa de aplicación", mientras que en el apdo 2º añade que " La autorización a que este artículo se refiere, será ; previa a la concesión de la licencia de edificación, cuando esta proceda e independiente de la licencia de apertura de establecimientos y de cualesquiera otras autorizaciones que fueran preceptivas por aplicació ;n de la legislación sectorial".-

Por tanto, la autorización turística previa al otorgamiento de licencia urbanística, tal y como se desprende del artículo 61 de la Ley, supone el examen del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la actividad turística,

Y, al respecto, los informes técnicos del Cabildo, contemplan las siguientes deficiencias, que motivaron la denegación de dicha autorización:

Establecimiento A).

Nº de expediente 46/01-F

Se observan las siguientes deficiencias:

a.1) Los anchos de escaleras de clientes, en los edificios denominados principales, deben alcanzar los 2.00 metros de ámbito necesarios, observándose el no cumplimiento de esta condición en el establecimiento referenciado, existiendo en última instancia contradicción en la documentación gráfica aportada, en cuanto a los anchos de escalera, por una parte se da cumplimiento al ancho de las escaleras y por otra se establece un ancho inferior a los 2.00 metros que establece la normativa de aplicación, en el mismo anexo del proyecto.-

a.2) En los establecimientos de cinco, cuatro y tres estrellas, el acceso a los servicios estará constituido pro dobles puertas o construido de forma tal que desde el exterior no sea visible. Esta condición no se cumple en el establecimiento de referencia.

a.3) En el cumplimiento de la Ley 8/95 de Accesibilidad y Supresión de Barreras Físicas de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Decreto 227/97, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la misma, se han detectado deficiencias en los itinerarios adoptados de las parcelas de los Establecimientos, no llegando a subsanarse los siguientes apartados:

a.3.1) Existen plazas de aparcamiento adaptadas que no cumplen con las dimensiones mínimas de 3,30 x 5,00 metros de planta.-

Establecimiento B).

Nº de Expediente 47/01-F

Se observan las siguientes deficiencias:

b.1) En los establecimientos de cinco, cuatro y tres estrellas, el acceso a los servicios estará constituido pro dobles puertas o construido de forma tal que desde el exterior no sea visible. Esta condición no se cumple en el establecimiento de referencia.

b.2) Las pendientes longitudinales máximos de las rampas deben ser inferiores al 10% al ser su longitud superior a los 3 metros... Esta condición no se cumple en su+ totalidad en los proyectos de referencias.

b.3) En los itinerarios adoptados de las plantas generales, al inicio y al final de cada tramo de rampa debe existir un rellano mínimo de 1,50 metros de longitud en la dirección de circulación.

b.4) Los aseos proyectados, dentro de algunos de los Edificios denominados principal, no cumplen con el giro mínimo de 1,50 metros de diá metro, a ambos lados de cada puerta.

Establecimiento C.

Nº de expediente 48/01.

Se observan las siguientes deficiencias:

c.1) No se contempla el cumplimiento del artículo 7.c del Decreto 10/2001, de enero, por el que se regulan los Estándares Turí sticos.-

Establecimiento D.

Nº de expediente 49/01.

Se observan las siguientes deficiencias:

d.1) Los anchos de escaleras de clientes, en los edificios denominados principales, deben alcanzar los 2.00 metros de ámbito necesarios, observándose el no cumplimiento de esta condición en el establecimiento referenciado, existiendo en última instancia contradicción en la documentación gráfica aportada, en cuanto a los anchos de escalera, por una parte se da cumplimiento al ancho de las escaleras y por otra se establece un ancho inferior a los 2.00 metros que establece la normativa de aplicación, en el mismo anexo del proyecto.-

d.2) ) No se contempla el cumplimiento del artículo 7.c del Decreto 10/2001, de enero, por el que se regulan los Estándares Turí sticos. En el último anexo presentado se establecen nuevos cuadros de superficies de los distintos tipos de habitación y de las zonas comunes del hotel, sustituyendo parte de la documentación del proyecto original. Por la importancia de dicho documento, en cuanto a la supervisión del proyecto y al cumplimiento de la normativa de aplicación, este deberá ser visado por el Colegio oficial correspondiente, según establece el Decreto 10/2001 y firmado por los arquitectos redactores del proyecto. No se podrá admitir, por el técnico que suscribe, un fax, como documento técnico sustitutorio y complementario a un proyecto. Carece de la condición de visado, la documentación escrita de los anexos presentados, donde se expone el cumplimiento de la normativa de aplicación por parte de los redactores del proyecto.-

Establecimiento E.

Nº de expediente 50/01.-

Se observan las siguientes deficiencias:

e.1) No se contempla el cumplimiento del artículo 7.c del Decreto 10/2001, de enero, por el que se regulan los Estándares Turí sticos.-

e.2) Los anchos de escaleras de clientes, en los edificios denominados principales, deben alcanzar los 2.00 metros de ámbito necesarios, observándose el no cumplimiento de esta condición en el establecimiento referenciado, existiendo en última instancia contradicción en la documentación gráfica aportada, en cuanto a los anchos de escalera, por una parte se da cumplimiento al ancho de las escaleras y por otra se establece un ancho inferior a los 2.00 metros que establece la normativa de aplicación, en el mismo anexo del proyecto.-No se contempla el cumplimiento del artículo 7.c del Decreto 10/2001, de enero, por el que se regulan los Estándares Turísticos.-

e.3) En los establecimientos de cinco, cuatro y tres estrellas, el acceso a los servicios estará constituido pro dobles puertas o construido de forma tal que desde el exterior no sea visible. Esta condición no se cumple en el establecimiento de referencia.

e.4) En el cumplimiento de la Ley 8/95 de Accesibilidad y Supresión de Barreras Físicas de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Decreto 227/97, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la misma, se han detectado deficiencias en los itinerarios adoptados de las parcelas de los Establecimientos, no llegando a subsanarse los siguientes apartados:

e.3.1) Existen plazas de aparcamiento adaptadas que no cumplen con las dimensiones mínimas de 3,30 x 5,00 metros de planta.-

e.4.2) En el último anexo presentado se establecen nuevos cuadros de superficies de los distintos tipos de habitación y de las zonas comunes del hotel, sustituyendo parte de la documentación del proyecto original. Por la importancia de dicho documento, en cuanto a la supervisión del proyecto y al cumplimiento de la normativa de aplicación, este deberá ser visado por el Colegio oficial correspondiente, según establece el Decreto 10/2001 y firmado por los arquitectos redactores del proyecto.

Establecimiento F.

Nº de expediente 51/01-F.

Se observan las siguientes deficiencias:

f.1) Los anchos de escaleras de clientes, en los edificios denominados principales, deben alcanzar los 2.00 metros de ámbito necesarios, observándose el no cumplimiento de esta condición en el establecimiento referenciado, existiendo en última instancia contradicción en la documentación gráfica aportada, en cuanto a los anchos de escalera, por una parte se da cumplimiento al ancho de las escaleras y por otra se establece un ancho inferior a los 2.00 metros que establece la normativa de aplicación, en el mismo anexo del proyecto.-

f.2) Existen contradicciones por parte de los redactores del proyecto, en cuanto a la ubicación de los vestuarios junto a la piscina, situado en el edificio del restaurante. Se comprueba en la documentación grá fica, de los anexos presentados, las existencias de los servicios higié nicos del restaurante. Faltan los vestuarios debidamente equipados. La normativa establece la existencia de vestuarios y servicios higiénicos con duchas e inodoros en la zona de piscinas.

f.3) ) En el cumplimiento de la Ley 8/95 de Accesibilidad y Supresión de Barreras Físicas de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Decreto 227/97, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la misma, se han detectado deficiencias en los itinerarios adoptados de las parcelas de los Establecimientos, no llegando a subsanarse los siguientes apartados:

f.3.1) Las pendientes longitudinales máximas de las rampas de los itinerarios adoptados deben ser inferiores al 8%, al ser su longitud superior a los 10 metros.

f.3.2) En los itinerarios adoptados de las plantas generales, al inicio y al final de cada tramo de rampa debe existir un rellano mínimo de 1,50 metros de longitud en la dirección de circulación.-

Es sabido que los informes emitidos por técnicos del Cabildo, gozan de la presunción de acierto, y la propia parte actora construye su argumentación, no tanto sobre la inexistencia de los defectos apuntados, sino sobre su condición de subsanables,

Al respecto, el informe pericial emitido en período probatorio, a los efectos de destruir esa presunción de los informes del Ente Local, llega a las siguientes conclusiones en lo que aquí interesa :

" 1º)Considera este perito que en caso de existir contradicciones entre planos generales y planos de detalle de planta, es el plano de detalle de planta el que especifica, concreta, detalla y diseña lo grafiado sobre el plano general, prevaleciendo el plano general sobre el plano particular, por lo que entiende el que suscribe que los servicios técnicos del Cabildo cometieron un error manifiesto al mencionar las contradicciones reflejadas en las resoluciones, cuando quedaba claro lo proyectado en los planos de detalle.

2º) Los defectos y deficiencias, apreciados por este técnico, así como los nuevos apreciados por los Servicios Técnicos del Cabildo, no implican una nueva redacción de los Proyectos básicos presentados, por no ser errores de fondo, que no afectan a elementos estructurales ni de organización general, pudiéndose subsanar en la redacción de los preceptivos proyectos de ejecución.

3º) Tras realizar el examen de la documentación existente en el expediente y las deficiencias detectadas por los servicios técnicos y reflejadas en las seis resoluciones emitidas por el Cabildo Insular de Fuerteventura, firmadas por el Secretario General D. Luis Enrique, el Técnico que suscribe entiende que los Servicios Técnicos del Cabildo se extralimitaron al intentar buscar deficiencias gráficas en los proyectos, las cuales eran muy fácilmente subsanables, si las hubiera, en los proyectos de ejecución".-

4º) Por otro lado, se observa que varias de las deficiencias detectadas por los Servicios Técnicos hacen referencia implícitamente a cuestiones relacionadas con el cumplimiento de la normativa contra incendios (Decreto 305/1996) en los cuanto a los "recorridos máximos" y " cumplimiento y sectorización de las escaleras de emergencia" , que deberán ser estudiadas por el órgano competente del Gobierno autónomo y exigibles en el momento de la apertura del establecimiento.

5º) Analizadas las resoluciones, entiende el que se suscribe que se podían haber concedido las calificaciones previas para los seis establecimientos supeditadas a la subsanación de las discrepancias observadas y que es práctica habitual por parte del órgano de la administración competente.

6º) La documentación presentada en los seis proyectos Bá sicos y sus Anexos era procedente para proceder a otorgar la Calificació n Previa para Hoteles de cuatro estrellas, al cumplirse los requisitos del Decreto 10/2001, del Decreto 149/86 y del Decreto 227/97, no solo en las deficiencias detectadas por el Cabildo, sino, además, encuanto al resto de las determinaciones de los referidos Decretos para el número de plazas alojativas propuestas".

Sin embargo, no puede decirse que las contradicciones no existan.

El propio perito en el apdo 2º de sus conclusiones advierte que " Los defectos y deficiencias, apreciados por este técnico, así como los apreciados por los Servicios técnicos del Cabildo, no implican una nueva redacción de los Proyectos Básicos presentados, por no ser errores de fondo, que no afectan a elementos estructurales ni de organización general, pudiéndose subsanar en la redacción de los preceptivos proyectos de ejecución".-

Es decir, el perito no deja de reconocer la existencia de defectos y contradicciones entre planos generales y planos de detalle de planta, si bien la conclusión es que considera que se trata de defectos o deficiencias fácilmente subsanables.

OCTAVO.- La autorización para el ejercicio de la actividad turística no es una licencia urbanística, sino una autorización previa. Es mas, el artículo 24 de la LOTC establece en su apdo 1º, que " El ejercicio de cualquier actividad turística reglamentada requerirá .....la correspondiente autorización, cualquiera que sea su denominación, expedida por la administración turí stica competente, conforme a la normativa de aplicación", y, sobre ese carácter previo, el apdo 2º advierte que " La autorización a que este artículo se refiere, será ; previa a la concesión de la licencia de edificación, cuando esta proceda....".-

Estamos, por tanto, ante una licencia para el ejercicio de la actividad turística, previa, en cualquier caso, a la licencia de obras, lo que impide la posibilidad (apuntada por la entidad actora) de otorgamiento condicional.-

En este sentido, bajo la rubrica "Condicionamiento de las licencias", el artículo 61 de la LOTC establece que " Las licencias de cualquier tipo que hayan de concederse en las zonas a que se refiere el artículo 58.2 o en suelo calificado como de uso turístico, habrán de otorgarse de conformidad con el planeamiento y con las previsiones de esta ley, sin lo cual serán nulas".-

Se refiere este precepto a las licencias urbanísticas, si bien su literalidad, y su interpretación sistemática, en concordancia con el artículo 24 de la Ley, permiten concluir que al ser la autorización turística previa a cualquier licencia urbaní stica, no va a ser posible el otorgamiento de la autorización turí ;stica condicionada, pues ello supondría, condicionar a la licencia de obras a una autorización previa, a su vez, condicionada, esto es, haría necesario condicionar las licencias a las que se refiere el artículo 61 de la Ley al cumplimento de las condiciones de la previa autorización turística, lo cual no tiene encaje en la ley que claramente sitúa a esta autorización previa como condicionante de las licencias urbanísticas.-

Todo ello, sin perjuicio, como es obvio, de que las consecuencias de la falta de autorización turística previa y, sin embargo, concesió n de licencia de obra a que se refiere el artículo 61 de la LOTC, en cuanto al alcance de la nulidad establecida en el precepto, que esta Sala, en otros procesos, ha señalado que no necesariamente constituye una nulidad radical o de pleno derecho.-

Pero lo que examina la Sala en este proceso, no son las consecuencias ( nulidad o anulabilidad) de una licencia urbanística concedida sin previa autorización turística, sino la legalidad de la denegació n de esa previa autorización turística, y para ello debe llevar a cabo una interpretación concordada de los preceptos de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, no solo de los que regulan la autorización turística.-

Por otra parte, es cierto que el otorgamiento condicional de licencias constituye una modalidad menos gravosa que la denegación, que no altera el carácter reglado de las licencias, y constituyen una "conditio iuris" para que el acto tenga eficacia jurídica.

No obstante, como antes dijimos, la autorización turística no es exigible de modo abstracto y desconectado de su finalidad, que no es otro que garantizar el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la actividad turística, constituyéndose, por previsión legal, en un requisito previo para la solicitud de licencia urbanística,

Este es el "quid" que impide su otorgamiento condicional, pues no se estaría cumplimiento su condición de requisito previo a la licencia urbanística, y de ahí que tampoco sea de aplicació ;n a las autorizaciones turísticas la diferencia entre proyecto bá ;sico y proyecto de ejecución, en el otorgamiento de licencias urbanísticas, pues no estamos examinando una licencia de esta clase, sino una licencia para el ejercicio de la actividad turística, cuyo inicio exige el cumplimiento de determinados requisitos.-

Tampoco puede esta Sala entrar a examinar si en otros expediente se otorgaron licencias condicionadas por el Cabildo, pues en este caso, lo decisivo es que, según nuestras conclusiones, no es posible el establecimiento de condiciones a la autorización turística previa, por cuanto, por previsión legal, su otorgamiento es requisito previo a la licencia urbanística, insistiendo, a riesgo de ser reiterativos, en que esta condición de requisito previo a la licencia de obras, se perdería de entender posible el otorgamiento condicionado. Es mas, se estaría haciendo depender la posterior licencia de obras, sobre proyecto básico o de ejecución, de un acontecimiento futuro e incierto, como serí a que se cumpliesen las condiciones de la autorización turística previa.-

Por ello, la denegación es conforme a derecho, en cuanto a los defectos, anomalías o deficiencias incumplían aspectos puntuales de las normativas de aplicación: Decreto 149/86, de 9 de octubre, sobre Ordenación de Establecimientos Hoteleros, Ley 8/1.995, de Accesibilidad y Supresión de Barreras Fisicas de la Comunidad Autónoma de Canarias, y Decreto 10/2001, de Estándares Turísticos.- Hay que tener en cuenta que estamos ante una autorización reglada, que exige el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la actividad, de forma que el incumplimiento total o parcial, solo puede llevar la denegación de la autorización, pues lo contrario sería tanto como abrir la puerta al ejercicio de la actividad turística con vulneración de normas de obligado cumplimiento y abrir paso a licencias urbanísticas sin la previa autorización.-

NOVENO .- En consonancia con lo expuesto, no se aprecia el vicio de desviación de poder denunciado, esto es, una actuación al amparo de una norma de cobertura con una finalidad desviada, que no sería otra que impedir el desarrollo urbanístico de la zona en espera de la vigencia de la llamada moratoria turística, conforme a la tesis de la parte actora.-

La desviación de poder, por su propia naturaleza, exige una prueba cumplida, normalmente indiciaria, que revele ese propósito oculto de la Administración que no se detecta en el caso examinado.-

En este sentido, la toma de posición del Cabildo como institució n, o las declaraciones de alguno de sus mas significativos miembros, en torno a la necesidad de una moratoria turística en la isla de Fuerteventura, no pueden conducir, a través de una vía indiciaria, a deducir o inferir que la necesidad de salvaguardar esta llamada moratoria turí stica se encontraba presente en la decisión de denegar la autorización turística previa.

DECIMO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del proceso al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte demandada (art 139.1 LJCA).-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicació n:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de la mercantil Oliva Oceánidas S.L, contra las resoluciones mencionadas en el Antecedente Primero, que declaramos ajustadas a derecho.-

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-