Sentencia Administrativo Nº 330/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 254/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00330/2009

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA,

INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA

SIGUIENTE:

SENTENCIA NÚM. 330

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU /

En Cáceres a treinta de Noviembre de dos mil nueve.-

Visto por la Sala el recurso de apelación nº 254/2009 interpuesto por la Procuradora D.ª Paola Tovar Sánchez, en nombre y representación de Trabajos Aéreos Extremeños, S.A., representada en esta segunda instancia por el Procurador Don Jorge Campillo Álvarez, siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Badajoz, representado por la Procuradora Doña María de los Ángeles Bueso Sánchez, la Junta de Extremadura y D. Francisco , D. Gumersindo , D, Humberto , ,D. Javier , D. Justo , D. Manuel y D. Millán , representados por el Procurador Don Luis Gutiérrez Lozano, contra: la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Badajoz de fecha 5 de mayo de 2009, dictada en el Procedimiento Abreviado número 236/2006, sobre denegación de licencia municipal de instalación, apertura y funcionamiento de aeródromo, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de julio de 2006 la Procuradora D.ª Paola Tovar Sánchez, en nombre y representación de Trabajos Aéreos Extremeños, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Alcalde de Badajoz de fecha 5 de mayo de 2006 por el que resuelve denegar la licencia municipal de instalación, apertura y funcionamiento del aeródromo e instalación de hangar solicitada.

Admitida a trámite la demanda por providencia de 11 de septiembre de 2006 se reclama el expediente administrativo, se dio traslado de la misma a los demandados, que proceden a contestar la demanda.

SEGUNDO.- Por sentencia de 5 de mayo de 2009 el Juzgado de Instancia desestima el recurso contencioso administrativo, confirmando la resolución impugnada. Por medio de escrito presentado el 12 de junio, la Procuradora , D.ª Paola Tovar Sánchez, en nombre y representación de Trabajos Aéreos Extremeños, S.A., interpone recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se fundamenta. Del recurso se da traslado a las demás partes personadas.

Por diligencia de ordenación de 27 de julio se elevan los autos y el expediente administrativo a la Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se formó el correspondiente rollo de apelación con fecha 9 de septiembre, quedando concluso para sentencia.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución administrativa que da origen al recurso contencioso administrativo, dictada por el Alcalde de Badajoz de fecha 5 de mayo de 2006, resuelve denegar la licencia municipal de instalación, apertura y funcionamiento del aeródromo e instalación de hangar solicitada.

La Sentencia del Juzgado de Instancia desestima el recurso interpuesto. En primer lugar, considera que, a la vista de las dilaciones producidas en la tramitación de la solicitud de la licencia, deben dejarse a un lado las cuestiones formales planteadas y el conflicto sobre la existencia o no de silencio positivo y entrar en el fondo del asunto. En relación a ello, entiende que la Declaración de Impacto Ambiental no tuvo en cuenta la existencia de un núcleo de población situado en los alrededores del aeródromo, que se verán afectados por el nivel de ruido, lo cual es determinante para considerar que el informe de la Comisión de Actividades Clasificadas es conforme a Derecho. El nivel de ruidos que genera la actividad afectará a un cercano núcleo de población, siendo una actividad incorregible y, por tanto, siendo inaceptables las medidas correctoras indicadas en la Declaración de Impacto Ambiental.

El recurso de apelación de la parte demandante se fundamenta, básicamente, en los siguientes motivos:

- Los ruidos generados por la actividad de un aeródromo no son incorregibles, tal y como se demuestra con los numerosos aeropuertos existentes en territorio español cercanos a núcleos de población (limitación de vuelos, restricciones horarias, estudios periódicos sobre nivel de ruido...).

- El proyecto aportado en su día se acompaña de estudios de impacto ambiental con informe favorable tanto de la Junta de Extremadura como del Ministerio de Medio Ambiente.

- Se regularizó la situación urbanística del establecimiento calificándose el suelo como no urbanizable de admisibilidad específica de aeródromo y se obtuvo licencia de obras.

- La sentencia de instancia no resuelve las cuestiones procedimentales planteadas en el recurso, incurriendo así en el vicio de incongruencia omisiva causante de indefensión.

- Se vulneran los derechos del demandante al no darse trámite de audiencia previo a la emisión de informe por la Comisión de Actividades Clasificadas, pues la Comisión mantuvo el informe originario que había sido anulado por sentencia judicial y no procedió a calificar los sistemas correctores y su grado de seguridad, mientras que, por el contrario, examina cuestiones ajenas a su competencia, como son las urbanísticas.

- El informe sobre ruidos elaborado por la Escuela de Ingenierías Industriales de la Junta de Extremadura, que el Juzgador de Instancia considera que ignora las normas específicas sobre ruido de aeronaves en cuanto a los niveles de medición del ruido, estima que el nivel de ruidos queda lejos de ser considerado molesto.

- En el expediente no queda acreditada la existencia de más de cien chalets en las inmediaciones del aeródromo, resultando además ilegales en situación de fuera de ordenación.

- La licencia debe entenderse concedida por silencio positivo, pues cuando se notificó la denegación de la licencia había transcurrido el plazo de cuatro meses previsto en el art. 33.4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.

- En materia de ruidos no resulta de aplicación el Decreto 19/1997 de la Junta de Extremadura , sino la normativa estatal e internacional, sin perjuicio de la competencia para la concesión de la licencia.

El Ayuntamiento de Badajoz se opone a la estimación del recurso por los siguientes argumentos: en la Declaración de Impacto Ambiental presentada por la sociedad demandante no se hacía referencia a la existencia de un núcleo de población en los alrededores del aeródromo, por lo que no se cumplen las exigencias legales para evitar la contaminación acústica que pueda producir la actividad.

Por los codemandados D. Francisco y otros se solicita la desestimación del recurso por los siguientes motivos:

- El proyecto en su día presentado por la demandante no se ajusta a la realidad y omite datos relevantes, fundamentalmente un asentamiento de población y una industria agrícola cerca del aeródromo.

- Los informes sobre impacto sonoro toman como referencia una población a más de seis kilómetros de distancia y no la realmente existente.

SEGUNDO.- El recurrente alega los múltiples defectos procedimentales que, a su entender, se han producido en la tramitación del expediente; básicamente, que el informe emitido por la Comisión de Actividades Clasificadas reitera los mismos defectos apreciados en su día por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz en sentencia de 22 de noviembre de 2005 . En esta sentencia se declaraba la nulidad del informe por apreciar la existencia de un vicio procedimental causante de indefensión, ordenando retrotraer las actuaciones al momento en que se produjo, con objeto de dar audiencia al interesado antes de que la citada Comisión de Actividades Clasificadas dictara el informe definitivo.

Considera la parte demandante que se han vuelto a vulnerar sus derechos, pues la Comisión mantuvo el informe originario que había sido anulado por sentencia judicial y no procedió a calificar los sistemas correctores y su grado de seguridad, mientras que, por el contrario, examina cuestiones ajenas a su competencia, como son las urbanísticas. En primer lugar, llama la atención que el recurrente, si consideraba que dicho informe era contrario a un pronunciamiento judicial, no instara la ejecución de la sentencia al amparo del art. 103.4 y 5 de la LJCA , en relación con el art. 109 . Precisamente por no haberlo hecho, y para evitar una situación que puede repetirse indefinidamente (retrotraer de nuevo las actuaciones para que la Comisión clasificadora emita nuevo informe, sin ninguna seguridad de que ésta cumpla -ahora sí- lo ordenado en la normativa aplicable, máxime cuando la única posibilidad de asegurarlo ha sido expresamente desechada por el interesado al no instar la ejecución de la sentencia de 22 de noviembre de 2005 ), para evitar este callejón sin salida, decíamos, esta Sala considera más correcto entrar a examinar directamente si se cumplen o no los requisitos para la concesión de la licencia.

Lo cual supone también desestimar la pretensión de la actora de que la licencia debe entenderse obtenida por silencio administrativo. No por ello se desconoce ni se ignora lo dispuesto en el art. 33.4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre (y que sigue siendo de aplicación al no haberse aprobado en Extremadura normativa sobre la materia, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Única de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, que deroga el RAMINP con la salvedad indicada), según el cual se entiende obtenida la licencia por silencio administrativo transcurridos los plazos que se indican sin haberse dictado resolución. Pues como el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente "el silencio no puede ser utilizado como cauce para obtener derechos contrarios a la Ley, dado que es de todo punto imposible que resulte otorgado por silencio administrativo lo que no pueda concederse por estar manifiestamente prohibido por el Ordenamiento Jurídico" (STS de 5 de febrero de 1982 ). En definitiva, tratándose de licencias, éstas en ningún caso se pueden entender adquiridas por silencio administrativo si las mismas contravienen la legislación o el planeamiento urbanístico, por estar expresa y terminantemente vedado por la legislación - artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (ahora artículo 8.1 .b) del nuevo Texto Refundido de 2008) y art. 177.1 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura- y la reiterada jurisprudencia recaída al respecto, que se ha mantenido en la reciente STS de 28 de enero de 2009 , en recurso de casación en interés de Ley en la que se declara como doctrina legal que "el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 .b) último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística".

En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001 afirma que "el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable". "En consecuencia -añade tal sentencia-, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan entender adquiridas en virtud del silencio. Por eso si, como es el caso, la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable (...) es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos".

TERCERO.- Dicho lo cual, procede analizar si la actividad en cuestión para la que se solicita licencia, relativa a la instalación, apertura y funcionamiento del aeródromo e instalación de hangar, tiene la consideración de actividad clasificada. Conforme a lo dispuesto en el RAMINP de 1961 y a las definiciones que en la misma se contienen (art. 3 ) no cabe duda que la actividad en cuestión debe ser considerada como tal. El Informe del Jefe Local de Sanidad de 28 de abril de 2004 es concluyente al considerar la actividad como molesta, por los ruidos que producen los motores; nociva por la utilización de productos tóxicos para las personas y su entorno; y peligrosa por estar el aeródromo rodeado de propiedades privadas y por líneas de alta tensión. Conclusiones que hace suyas la Comisión clasificadora y que esta Sala no puede más que ratificar. Es decir, se trata de una situación objetiva de posible riesgo potencial, por lo que la exigencia sobre obtención de previa autorización en conexión con lo previsto sobre actividades clasificadas se presenta no sólo razonable sino obligada ante la conveniencia de garantizar la adopción de las medidas correctoras que fueran convenientes para asegurar en lo posible la seguridad de las personas en relación con unas actividades e instalaciones cuyo potencial generador de riesgo es evidente, lo que exige procurar la participación en el expediente de la Administración y organismos competentes en la determinación de las medidas técnicas correctoras que en cada caso procedan.

CUARTO.- Precisamente otra de las críticas que hace la parte demandante es que la Comisión no se pronuncia sobre estas medidas correctoras, sino que se limita a emitir un informe desfavorable. Concluye la Comisión que el solicitante de la licencia no ha propuesto medidas correctoras que eviten el grave deterioro de las condiciones ambientales del área de ubicación y su entorno, que la actividad es totalmente desfavorable desde un punto de vista sanitario y que no existen medidas correctoras que garanticen el cumplimiento de la normativa en materia de ruidos, a la vista del emplazamiento y las áreas limítrofes, de carácter residencial.

El primer problema que se aprecia es la imposibilidad de cumplir las distancias mínimas exigidas en el RAMINP, que prevén al menos una distancia de 2.000 metros al núcleo de población agrupada más próximo, pues del expediente y las pruebas aportadas con la contestación a la demanda (acta notarial, informe pericial) resulta manifiesta la existencia de un núcleo de población, no ya cerca del aeródromo, sino colindante a él en muchas de sus parcelas. No podemos compartir el argumento del demandante de que se trata de un asentamiento ilegal y que, por ello, carece de relevancia; en todo caso, las viviendas existen, se consideran un núcleo de población agrupada que debe ser tenido en cuenta, con independencia de su legalidad o ilegalidad, que a los efectos del presente procedimiento es indiferente.

Lo que nos lleva a otro punto de imposible reconducción, y es que el proyecto presentado para la obtención de la licencia adolece de un defecto fundamental, a saber, que no se ajusta a la realidad, pues ignora dicho asentamiento de población. De ahí que los distintos informes medioambientales no puedan tener en cuenta esta circunstancia ni pronunciarse, en su caso, sobre las medidas correctoras a adoptar al efecto. Por la misma razón, el informe sobre impacto sonoro obrante en el expediente es irrelevante, pues toma como referencia un núcleo de población distinto al que se encuentra colindante con el aeródromo, más alejado de éste, con la evidente menor incidencia en materia de ruidos y vibraciones. El demandante pretende salvar este escollo con el argumento de que es el propio Ayuntamiento de Badajoz quien certifica que el suelo urbano más próximo al aeródromo del Manantío es la barriada denominada "las Vaguadas", a una distancia superior a seis kilómetros, por lo que elabora el estudio en relación a éste. Como ya se ha expuesto, es notoria y evidente (mal que le pese al demandante) la existencia de la urbanización el Manantío, por lo que sobre ésta deberían haberse llevado a cabo los estudios de impacto sonoro y la medición de los niveles de ruido.

En definitiva, a la vista del proyecto presentado y de los informes existentes, así como el lugar donde se pretende ubicar el hangar y realizar la actividad de instalación y funcionamiento del aeródromo del Manantío, no se cumplen los presupuestos necesarios para poder obtener la licencia solicitada, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto, confirmando la resolución administrativa impugnada.

QUINTO.- Las costas se imponen a la parte recurrente, al ser desestimado totalmente el recurso y no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, con base en el art. 139.2 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora D.ª Paola Tovar Sánchez, en nombre y representación de Trabajos Aéreos Extremeños, S.A., contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Badajoz de fecha 5 de mayo de 2009 , dictada en el Procedimiento Abreviado número 236/2006 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha Sentencia en su integridad. Con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo que dictó la resolución impugnada que deberá acusar recibo dentro del término de diez días y déjese constancia en el rollo, procediéndose a practicar la tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.