Sentencia Administrativo Nº 330/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 715/2008 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 330

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Gregorio del Portillo García

En la Villa de Madrid a veinticuatro de marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso-administrativo nº 715/08, interpuesto -en escrito presentado el día 10 de abril de 2008- por el Procurador D. Aníbal Bordillo Huidobro, actuando en nombre y representación de la "CLINICA MAYRIT, S.L." (Centro de Interrupción voluntaria del embarazo de bajo riesgo y de planificación familiar y Consultorio de Ginecología y Obstetricia), contra la Resolución de la Ilma. Sra. Viceconsejero de Sanidad de la CAM de 7 de febrero del mismo año, confirmatoria en alzada de la de la Dirección General de Calidad, Acreditación, Evaluación e Inspección de 28 de diciembre de 2007, por la que, en aplicación de los arts. 140 y 148.1 de la Ley CAM 12/01, de 21 de diciembre , y como consecuencia del resultado de la inspección realizada el 12 del citado mes de diciembre, se acuerda suspender, sin carácter de sanción, la práctica de interrupciones voluntarias de embarazo para la que contaba con autorización desde el 14 de mayo de 2002, en trámite de renovación.

Ha sido parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos,

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, una vez se recibieron los autos en esta Sección Octava (8 de octubre de 2008 ), procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de esta Capital al que se turnó el recurso, inicialmente interpuesto en dichos Juzgados, y se declaró la competencia de este Tribunal (Auto del citado día 8), se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anule las Resoluciones recurridas.

SEGUNDO: La CAM contestó la demanda en escrito por el que solicitaba se dictara Auto de satisfacción extraprocesal (art, 76 JCA ) en razón de que la suspensión se dejó sin efecto por Resolución de 6 de octubre de 2008, o, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

TERCERO: Habiéndose recibido el proceso a prueba, y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 23 de marzo de 2010 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en indeterminada la cuantía del pleito.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente recurso se concreta en determinar si la suspensión de la autorización respecto de la interrupción voluntaria de embarazos, aquí impugnada, acordada, al amparo del art. 40 de la Ley CAM 12/01 , es -o no- conforme con el ordenamiento jurídico.

En el expediente administrativo constan los siguientes datos de interés para la resolución de este pleito:

El día 12 de diciembre de 2007 se giró visita, de oficio, de inspección a la Clínica Mayrit, estando presente el Director Médico del Centro, levantándose Acta en la que consta: "La estructura física del centro no es coincidente con el plano presentado: el archivo presenta un acceso diferente al existente en el plano; y la disposición de aseos y puertas de antequirófano tampoco se corresponden. Las salas de intervención no disponen de vacío centralizado ni negatoscopio...La sala de reanimación no dispone de una superficie de 10 m2/puesto; no tiene vacío centralizado, no dispone de monitor de cabecera, respirador volumétrico ni carro de parada. La sala de recuperación y adaptación al medio está constituida por dos habitaciones (con dos y una cama respectivamente) no disponiendo de instalaciones de oxigeno ni vacio. No dispone de relación escrita con un centro hospitalario de referencia. Durante el transcurso de la visita de inspección se encuentran en recepción, quince historias sujetas por una goma con un cartel "destruir". Revisadas las historias clínicas, en algunas de ellas existen informes de alta de interrupciones voluntarias del embarazo, firmadas por pacientes y facultativos; preguntada a ....refiere que no se han realizado estas IVE, en este centro, comprobando el libro de quirófano no figuran; se encuentran consentimientos informados de asistencia firmados por paciente en alguna de ellas. Las iniciales de los pacientes de estas historias son: CVC, EPH, CMSL, AO, TGZ, MPCHF, ZGB, RELP, DTV, MAMG, AMVS, MLP, DCR, DZM, EPV. Asimismo, en la consulta de psiquiatría se encuentran encima de la mesa, 48 informes de dictamen con la casilla de grave peligro para la vida o salud física de la embarazada marcada y firmados en blanco con su sello y rúbrica, estando el contenido en blanco. Ante las presuntas irregularidades...se procede a la intervención de los citados documentos....leída el acta, la directora médica del Centro, manifiesta "que desconocía...los dictámenes firmados en blanco por la psiquiatra".

En escrito presentado en el Juzgado, fechado el 13 de diciembre de 2007 , la Directora General de Calidad, Acreditación, Evaluación e Inspección, denunció el resultado de la inspección, turnándose al Juzgado de Instrucción nº 8, incoándose Diligencias Previas de P. Abreviado 2362/07 .

Por Resolución de la expresada Dirección General de igual fecha, 13 de diciembre de 2007 (confirmada en alzada por la de 22 de febrero de 2008), se acordó la suspensión cautelar de la actividad de IVE en el Centro, siendo notificada a su Directora médica el mismo día.

La hoy actora, en escrito presentado en la tan citada fecha de 13 de diciembre, solicitó de la CAM autorización, presentando presupuesto de instalación de oxigeno en el Centro, con dos tomas murales y una red de distribución.

Las Diligencias Previas antecitadas fueron sobreseídas provisionalmente (art. 641.1º L.E.Cr ) por Auto de 16 de junio de 2008 .

El 6 de octubre de 2008, la aquí actora solicitó el levantamiento de la medida con base en referido Auto, siendo acordada dicho levantamiento en Resolución de la misma fecha.

SEGUNDO: El art. 140 de la Ley CAM 12/01 dispone: "1. Corresponde a la Consejería competente en materia de sanidad de la Comunidad de Madrid la realización en su ámbito territorial de las inspecciones necesarias para asegurar el cumplimiento de lo previsto en la legislación sanitaria vigente.

2. El personal al servicio de las Administraciones públicas que desarrolle las funciones de inspección, debidamente acreditado, podrá realizar cuantas actuaciones se requieran para el cumplimiento de la función inspectora, y en especial:

a) Entrar libremente en cualquier dependencia del centro o establecimiento sujeto a esta Ley, sin necesidad de previa notificación.

b) Proceder a las pruebas, investigaciones o exámenes necesarios para comprobar el cumplimiento de lo previsto en esta Ley y en las normas que se dicten para su desarrollo.

c) Adoptar aquellas medidas cautelares que legalmente les sean atribuidas, para asegurar la efectividad en la protección de la salud, cuando exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente grave para la salud de las personas".

Y el art. 148 .1 declara: "No tendrán carácter de sanción la clausura o cierre de establecimientos, instalaciones o servicios que no cuenten con las previas autorizaciones o registros sanitarios preceptivos, o la suspensión de su funcionamiento hasta tanto se subsanen los defectos o se cumplan los requisitos exigidos por razones de sanidad, higiene o seguridad"

Estas son las dos normas legales con base en las cuales se adoptó la medida aquí cuestionada.

Las alegaciones impugnatorias de la actora son sustancialmente: a) La suspensión acordada al amparo del art. 148.1 -incurso en el Capítulo dedicado a las infracciones y sanciones- por lo que, con independencia de su dicción legal, sólo puede acordarse en el seno de un procedimiento sancionador y no con independencia del mismo y al haberse adoptado fuera de un procedimiento de esta naturaleza se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), desde el momento en que dicha medida se toma sin audiencia del justiciable como medio para evitar su defensa. A su juicio, el art. 147 es de aplicación para aquellos supuestos en los que la actividad suspendida se desarrolla con las preceptivas autorizaciones administrativas, mientras que el art. 148.1 sería aplicable a los supuestos en los que se carece de las preceptivas licencias o autorizaciones, citando como apoyo de esta interpretación, entre otras, la STC de 20 de mayo de 1996 (Rº de amparo 2698/03); 2 ) Se ha omitido el procedimiento que, para la adopción de medidas cautelares, prevé en el art. 72 de la Ley 30/1992 ; 3) Que la suspensión es una medida cautelar que se adopta en el seno de un procedimiento sancionador queda evidenciado con el documento nº 8 de expediente, cuya existencia fue ocultada a la afectada; 4) La medida cautelar es desproporcionada, innecesaria y se adopta sin acreditar los daños y perjuicios que su no adopción podría causar, sin que sea suficiente la mera invocación genérica a la "salud pública". En definitiva, concluye, se han conculcado sus derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

TERCERO: Sin aceptar la solicitud principal de la CAM que instaba el dictado de un auto de satisfacción extraprocesal, en razón de que la medida se había levantado por Resolución de 6 de octubre de 2009, por obvias razones, ya que lo impugnado es la adopción de tal medida, entraremos, sin más dilaciones, en el fondo del recurso.

Discrepa esta Sala del planteamiento de la actora. Es cierto que tanto el art. 140 como el art. 148.1 de la Ley CAM , sistemáticamente se encuentra en el Título XIII de la misma, el art. 140, en su Capítulo Primero : "Inspección" y el art. 148 en su Capítulo "Infracciones y Sanciones", está bajo la rúbrica "Otras Medidas", pero ello no implica, necesariamente, que esas medidas que puede adoptar la Inspección sanitaria -"c) Adoptar aquellas medidas cautelares que legalmente les sean atribuidas, para asegurar la efectividad en la protección de la salud, cuando exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente grave para la salud de las personas"- tengan naturaleza sancionadora, ni hayan de adoptarse en el seno de un procedimiento sancionador. Son medidas preventivas que se acuerdan -en protección del interés general- cuando realizada una Inspección se detectan evidentes irregularidades que, al margen y con independencia de que algunas podrían sugerir razonablemente la inaplicación material (que no formal) de la normativa en dichas fechas vigente en orden a la posibilidad legal de realizar IVE, suponen un riesgo sanitario incontestable: "Las salas de intervención no disponen de vacío centralizado ni negatoscopio...La sala de reanimación no dispone de una superficie de 10 m2/puesto; no tiene vacío centralizado, no dispone de monitor de cabecera, respirador volumétrico ni carro de parada. La sala de recuperación y adaptación al medio está constituida por dos habitaciones (con dos y una cama respectivamente) no disponiendo de instalaciones de oxigeno ni vacio. No dispone de relación escrita con un centro hospitalario de referencia", prueba de ello es que la propia actora al día siguiente de levantarse el Acta presentó presupuesto para la realización de una instalación de oxigeno en el Centro, con dos tomas murales y una red de distribución. Entendemos que tan importantes disfunciones, constitutivas de un grave riesgo para las pacientes allí intervenidas (IVE), justifican, por sí mismas, la adopción de la medida cuestionada, máxime cuando la documentación incautada sugería la posible existencia de actividades que, presuntamente, podrían ser delictivas, lo que motivó la denuncia en el Juzgado, concluyendo con un sobreseimiento provisional por falta de indicios suficientes, de los posibles delitos denunciados: falsedad documental (el Auto admite anomalías en los documentos intervenidos) no se advierte en la medida que afecta a documentos privados, sin incidencia en el tráfico jurídico dado iban a ser destruidos, y abortos ilegales, considerando el Juzgado satisfactorias las explicaciones del personal médico de la clínica , diciendo el Auto que los Inspectores que efectuaron la visita el día 12 de diciembre de 2007 no "pidieron más historias clínicas ni se investigó más profundamente para verificar si los abortos que se estaban practicando eran ilegales o había otras irregularidades", concluyendo que no existían indicios bastantes de la comisión de ese delito.

En definitiva, las medidas previstas tanto en el art. 140 .c) como en el art. 148.1 de la referida Ley CAM 12/01 , tienen su anticipación legal estatal en el art. 26 de la Ley General de Sanidad , sobre cuya naturaleza -no sancionadora- se ha pronunciado esta misma Sala, entre otras, en Sentencia de su Sección Novena nº 1.405, de 13 de noviembre de 2007 , en la que se dice: "Y ambos preceptos atribuyen a las autoridades sanitarias la potestad de adoptar medidas preventivas "cuando exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud". Se trata, por tanto, de una potestad administrativa de control o de policía sanitaria, potestad ésta de naturaleza distinta de la sancionadora y en la que se pueden adoptar medidas restrictivas de derechos para la protección de la salud pública que, ni tienen naturaleza sancionadora -no todas las medidas restrictivas de derechos suponen el ejercicio del "ius puniendi" del Estado- ni tienen por qué derivar de forma inexorable en un ulterior procedimiento sancionador -en este caso no consta que se haya incoado procedimiento sancionador contra el actor- .Se trata, pues, de una potestad de inspección y de control, por lo que al caso de autos se refiere, que se ejerce por la Administración en un sector de la actividad sanitaria fuertemente intervenido -basta para apreciarlo la mera lectura de la Ley General de Sanidad....", criterio que compartimos en su integridad y que es plenamente transplantable al supuesto de autos, sin que esa naturaleza no sancionadora se vea afectada por la Resolución de 28 de diciembre de 2007, por la que, habiéndose iniciado diligencias penales en relación con los hechos denunciados por la CAM, se suspendían las posibles actuaciones contra la hoy actora por las eventuales infracciones administrativas en las que haya podido incurrir, pues es independiente de la apertura -o no- de un procedimiento sancionador.

Consideremos que la medida no es desproporcionada ni innecesaria: la protección del interés sanitario general, fundamentador de la medida no requiere mayores explicitaciones a la vista de las irregularidades detectadas, ni para su adopción es necesaria la audiencia previa de la afectada que ha tenido ocasión de "defenderse" de la medida (que solo afectaba a una parcela de su actividad) a través del recurso de alzada, sin que nadie le haya impedido instar la tutela jurisdiccional como lo demuestra la existencia de este proceso.

En cualquier caso, no se le ha originado ninguna indefensión material -única con relevancia constitucional (art. 24.2 )-, ni se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia dado que esta medida restrictiva de derechos no tiene naturaleza sancionadora, sino protectora del interés sanitario de terceros, ni, desde luego, vulnera, por lo que acabamos de decir, su derecho a la tutela judicial efectiva, derecho, por demás, que no es predicable respecto de actuaciones administrativas, salvo que éstas entorpezcan el acceso a los Tribunales, circunstancia esencial que aquí no acontece.

CUARTO: No se efectúa pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 715/08, interpuesto -en escrito presentado el día 10 de abril de 2008- por el Procurador D. Aníbal Bordillo Huidobro, actuando en nombre y representación de la "CLINICA MAYRIT, S.L." (Centro de Interrupción voluntaria del embarazo de bajo riesgo y de planificación familiar y Consultorio de Ginecología y Obstetricia), contra la Resolución de la Ilma. Sra. Viceconsejero de Sanidad de la CAM de 7 de febrero del mismo año, confirmatoria en alzada de la de la Dirección General de Calidad, Acreditación, Evaluación e Inspección de 28 de diciembre de 2007, por la que, en aplicación de los arts. 140 y 148.1 de la Ley CAM 12/01, de 21 de diciembre , y como consecuencia del resultado de la inspección realizada el 12 del citado mes de diciembre, se acuerda suspender, sin carácter de sanción, la práctica de interrupciones voluntarias de embarazo para la que contaba con autorización desde el 14 de mayo de 2002, en trámite de renovación. Sin costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.