Sentencia Administrativo Nº 330/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 43/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA

En Burgos a dieciocho de junio de dos mil doce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto por doña Belen y la mercantil 'Lamela Campos, S.L.', representadas por el procurador de los tribunales don Jesús Prieto Casado contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos , por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las actoras contra la Resolución de 13 de noviembre de 2008, por la que se inadmite el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Burgos, de fecha 22 de septiembre de 2008, que aprueba el Anexo al Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación del Sector S-7 de 'Fuentecillas Norte' para la adjudicación de los aprovechamientos correspondientes a Sistemas Generales.

Habiendo sido parte en la instancia y como apelantes, doña Belen y la mercantil 'Lamela Campos, S.L.', representadas por el procurador de los tribunales don Jesús Prieto Casado y defendidas por el letrado don Francisco Javier González Blanco, y, como apelado, el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, representado por el procurador don Eugenio Echevarrieta Herrera, y defendido por el letrado don Mariano Huertas.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos, en el procedimiento ordinario número 66/2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Inversiones Lamela Campos, S.L. y Dña. Belen contra la Resolución de 13 de noviembre de 2008 por la que se inadmite el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Burgos de 22 de septiembre de 2008 que aprueba definitivamente el Documento Anexo al Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación del Sector S-7 'Fuentecillas Norte' para la adjudicación de los aprovechamientos correspondientes a Sistemas Generales, y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2012.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-No se alcanza a comprender el planeamiento que efectúa el Juzgador de instancia en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, cuando partiendo de dos posibles supuestos o causas motivadas del exceso de ocupación denunciada, alcanza finalmente la convicción de que el exceso de ocupación lo ha sido a causa de una mala delimitación de la parcela ocupada, concluyendo que el procedimiento procedente para resolver la cuestión planteada hubiera sido acudir a la vía de hecho en lugar de reclamar en el procedimiento administrativo de que estos autos traen causa. El Juzgador carece de base fáctica para concluir que lo que hubo fue un exceso en las mediciones, cuando dicha cuestión fáctica, la causa que ha motivado el exceso de ocupación alegada, no ha sido objeto de controversia entre las partes a lo largo del procedimiento. Nuestra petición no ha sido con fundamento en que las discrepancias sobre cuantificación de superficies afectadas debió hacerse con motivo de la tramitación del Plan Especial de los Sistemas Generales e Infraestructuras VG-4 y VG-5, sin referencia alguna a la posible causa del exceso de ocupación denunciada, motivo por el que entendemos que la sentencia conculca el principio de justicia rogada, al resolver sobre una cuestión fáctica que no es objeto del debate.

2.-De lo alegado se deduce claramente que el Ayuntamiento, a la hora de ejecutar la ejecución, se excedió de las delimitaciones adoptadas que fueron fijadas en el acta de ocupación a fecha 6 de marzo de 2006, al haber ocupado efectivamente una superficie de 4.903,44 m², en lugar de los 4.049 m² aprobados en dicha acta. La pretensión de la actora no pudo ser alegada con motivo del Plan Especial indicado, por cuanto que dicho Plan fue previo al acuerdo municipal causante de la obtención de los terrenos del sistema general. Tampoco pudieron hacerse alegaciones al respecto durante la tramitación del expediente administrativo 204/2005 por dos motivos: 1.-Por cuanto que esta parte en todo momento estuvo conforme con la ocupación de 4.049 m². 2.-Por que, una vez finalizadas las obras, al haber realizado movimientos de tierra y actuaciones de explanación y el replanteo en el vial y una vez terminadas las mismas por el Ayuntamiento, y no antes, es cuando pudieron encargar un informe de medición al Ingeniero Técnico Agrícola D. Tomás , al objeto de verificar si efectivamente la superficie realmente ocupada se correspondía con la acordada en el acta de ocupación.

3.-El expediente NUM000 sobre Anexo al Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación S7-1 del sector S-7 tiene por objeto concretar la adjudicación en el Sector S-7 de los aprovechamientos correspondientes en virtud del Acuerdo del día 3 de agosto de 2004 y del Acuerdo del Pleno del día 11 de noviembre de 2005, relativo a la iniciación del expediente de ocupación directa de los terrenos ocupados por estos sistemas generales. Por ello, es en el presente expediente NUM000 donde debe resolverse la alegación formulada relativa a la extensión real de ocupación por parte del Ayuntamiento. Es en el citado expediente en el que se tienen que concretar las adjudicaciones correspondientes a las superficies realmente afectadas.

4.-Por este motivo la Administración resolvió en este expediente la reclamación efectuada por D. Bartolomé , en un supuesto idéntico al aquí tratado.

5.-Resulta intrascendente a los efectos de resolución del presente procedimiento que se denunciara tal situación por vía de hecho, por cuanto que era una vez finalizadas las obras y recepcionadas las mismas por el Ayuntamiento, y no antes, cuando se pudo verificar la medición del referido terreno, y resultaba ya inviable la intimación de cesación de la posible vía de hecho, al estar las obras ejecutadas. Además, la Administración en ningún momento indicó a los actores que antes de la situación planteada el cauce jurídico adecuado para la defensa de sus intereses fuera el acudir a la vía de hecho.

6.-Es de señalar que el informe emitido por D. Tomás pone de manifiesto que según las mediciones llevadas a cabo por dicho perito sobre la referida finca, la superficie efectivamente ocupada ha sido de 4.903,44m². Resulta absolutamente innecesario a efectos probatorios que el perito hubiera dispuesto de la documentación del expediente, planos, etc., por cuanto que la función del perito era única y exclusivamente determinar, a través de las mediciones correspondientes, la superficie de finca efectivamente ocupada. Tampoco, a estos efectos probatorios, resulta necesario que el perito esclareciera o explicara las divergencias, en cuanto a superficie, existentes entre el Catastro y el Registro de la Propiedad respecto de la finca. Respecto a estas diferencias de cabida es de señalar que las partes dieron por buena la superficie que consta en el Registro de la Propiedad.

7.-En cuanto a la infundada violación del principio de igualdad, es lo cierto que la Administración recurrida resolvió en el presente expediente NUM000 otro supuesto de reclamación de un mayor aprovechamiento urbanístico, estimándose las pretensiones del reclamante, D. Bartolomé . D. Bartolomé reclamó el aprovechamiento por una mayor superficie de la finca ocupada en la ejecución del Sistema General VG-4. El acuerdo de 22 de septiembre 2008, que hace efectivo el reconocimiento de aprovechamiento a favor de la aquí actora, hace asimismo efectivo el reconocimiento del aprovechamiento correspondiente al propietario de suelo obtenido por concurso, D. Bartolomé , de 176,29 m² de aprovechamiento, sumándose a esta cantidad 9,13 m², resultante de la estimación de las alegaciones formuladas por el interesado durante el periodo habilitado al efecto, resultado por compensar 10,65 m² de aprovechamiento que el interesado admite en metálico y según la valoración de las parcelas del Sector S-7 incluida en el Proyecto de Reparcelación. A la vista de lo manifestado y frente a lo señalado en la sentencia, entendemos que se ha vulnerado el derecho de igualdad. Nos encontramos ante dos casos sustancialmente idénticos. Es indiferente que la actora aporte o no el mismo medio de prueba que la que haya podido aportar el Sr. Bartolomé en defensa de sus intereses, que le fueron reconocidos y al no hacerlo se le ha conculcado el principio de igualdad.

8.-Respecto a la disconformidad con el importe que figura en la partida de gastos de urbanización del Sector, procede indicar:

Es de señalar que ninguna indicación se le hizo al representante de las aquí actoras, en cuanto a la necesidad de aportar, junto con sus discrepancias sobre estos gastos, un informe pericial al efecto, en defensa de sus pretensiones, dándosele así la posibilidad de subsanar dicho defecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 30/1992 , y sin que tampoco el informe a las alegaciones presentadas desestimara nuestra petición con fundamento en la falta de aportación de informe pericial alguno.

El Ayuntamiento pudo resolver el conflicto planteado en vía administrativa, dado que el mismo era conocedor de las discrepancias existentes en cuanto a los gastos del urbanizador, al ser planteadas las mismas por parte de los propietarios del Sector S-7, al que quedaron subrogadas las aquí actoras, teniendo el Ayuntamiento pleno conocimiento del contenido del informe pericial judicial emitido por el Arquitecto Superior don Fabio en el Procedimiento Ordinario 84/2004 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos.

A través de dicho informe queda acreditado que el importe que figura en la partida de gastos de urbanización resulta excesivo. Ello afecta directamente a las actoras, por cuanto que al resultar integradas en dicha Unidad de Actuación S7-1, quedaron subrogadas, con carácter retroactivo, en los derechos y obligaciones que correspondían al Ayuntamiento y a cualquier otro propietario de suelo en la Unidad, participando como miembros de pleno derecho de acuerdo al sistema de concurrencia. Aún en el supuesto de que efectivamente tuvieran que haber aportado un informe pericial. Con su escrito de alegaciones, no es menos cierto que dicha omisión quedó suplida y subsanada con la actividad desplegada por parte de los propietarios del Sector.

9.-Del informe emitido en dicho Procedimiento Ordinario 84/2004 se aprecia que se establecía como sistema de actuación el de concurrencia, en la especialidad de iniciativa municipal. La conclusión a la que llega el perito es que la retribución del urbanizador en dicha Unidad de Actuación resultó excesiva. Ello determina, en un sistema de concurrencia, como es el caso, que la mayor retribución del urbanizador suponga un menor aprovechamiento urbanístico para los propietarios que quedan integrados en esa unidad de actuación. A mayores gastos de urbanización en dicho sistema, mayor retribución al urbanizador por parte de los propietarios de la unidad de actuación y menor aprovechamiento urbanístico para dichos propietarios, entre los que se incluyen las actoras al haber quedado integradas en esta Unidad y subrogadas en todos sus derechos y obligaciones. El hecho de que la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 224/2008 no haga expresa mención a que los gastos del urbanizador sean excesivos, no implica que no resulte de importancia dicha sentencia, pues resulta trascendente por cuanto que acuerda la retroacción del procedimiento de aprobación del Proyecto de Actuación, al momento inmediatamente posterior al acuerdo de aprobación inicial, para que se subsanen todos y cada uno de los defectos indicados y demás que sean precisos para ajustarse a la legislación urbanística vigente. La retroacción del procedimiento acordada tuvo como causa el incumplimiento de tales normas urbanísticas y en particular, que en el Proyecto de Actuación impugnado no costara entre otras cosas la retribución del urbanizador.

El Ayuntamiento no puede eximirse de su responsabilidad en cuanto a la alegación formulada por esta parte, con fundamento en que fue el agente urbanizador quien estableció los gastos de urbanización en la Unidad y no el propio Ayuntamiento demandado, puesto que es precisamente en el Proyecto de Actuación aprobado por el Ayuntamiento donde debía preverse y constar los gastos del urbanizador conforme a la normativa vigente.

Por su parte, la representación procesal de la Administración se opuso al recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones:

1.-Se reiteran todos y cada uno de los argumentos expuestos en los escritos de contestación a la demanda y de conclusiones.

2.-No procede resolver discrepancias en un procedimiento cuya resolución ha sido consentida y se ha convertido en firme. Alegan las apelantes que es en el marco del expediente NUM000 donde se deben resolver las discrepancias; pero no es así, el informe de 28 de agosto de 2008 al que se refiere la resolución recurrida indica acertadamente que el Anexo se limita a adjudicar el aprovechamiento derivado de referido expediente sin entrar a resolver discrepancias sobre cuantificación de superficies afectadas, discrepancias que debieron ser alegadas tanto en el momento de la tramitación de referido expediente, hecho que no se realizó en su momento oportuno, como con motivo de la tramitación del Plan Especial de los Sistemas Generales e Infraestructuras VG-4 y VG-5.

3.-En cuanto a la acreditación del exceso de ocupación también lo contesta adecuadamente la sentencia. Si era erróneo en sus determinaciones debió recurrirse en el momento oportuno y contra los actos administrativos oportunos, que es lo que precisamente no se hizo, pretendiendo impugnar un acto de mera ejecución como si se tratara de un acto administrativo y haciéndolo por el cauce indebido; lo que debió hacerse mediante el mecanismo de la vía de hecho.

4.-Las apelantes reconocen que se podría haber utilizado la vía de hecho, por tanto, aunque afirman la intrascendencia de la impugnación, no dejan de reconocer que es un medio de impugnación que podían haber utilizado.

5.-No se vulnera el derecho de igualdad. Olvidan las apelantes que la corrección que se llevó acabo lo fue previa justificación suficiente con certificado catastral de la superficie real de la finca afectada, finca que fue adjudicada mediante concurso.

Además es un caso distinto del que aquí nos ocupa, ejecutado mediante ocupación directa, y en absoluto justificado el exceso de ocupación, como ya se ha argumentado, pues se reclama en un momento no procedente, reclamando contra actos definitivos y firmes. Precisamente este razonamiento hace decaer tal alegación pues la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional entiende que no puede ser aplicado en situación de ilegalidad, por lo que este caso no prosperaría al proponer su aplicación el actor al margen de los cauces legales establecidos y a situaciones jurídicas distintas.

6.-Se insiste en impugnar los gastos de urbanización por excesivos, a lo que se contesta convenientemente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia.

SEGUNDO.-Sin duda no puede considerarse que necesariamente la parte deba acudir a un procedimiento de vía de hecho para el supuesto de que se haya ocupado mayor terreno del que en principio se había recogido en la correspondiente acta de ocupación. No es preceptiva la exigencia de requerir la intimación de cese de la actuación administrativa cuando la propia parte considera que lo que procede es el pago del terreno ocupado y no la cesación, por lo que no procede aplicar el art. 30 de la Ley 29/1998 para este supuesto. Por otra parte, en ningún momento se ha exigido la anulación de procedimiento alguno, ni la consecuencia de que podría aplicarse una indemnización del 25% a incrementar sobre el justiprecio para el supuesto de haber incurrido en vía de hecho sin que procediese la devolución in natura de lo indebidamente ocupado. Es expresiva, respecto de lo aquí discutido, la sentencia de fecha 6 de marzo de 2012, dictada por el Tribunal Supremo en recurso núm.: 730/2009 ,ponente: Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Jiménez:

'QUINTO.- Despejado lo anterior, cabe ya examinar si la sentencia impugnada, tal como sostiene el recurrente, no es ajustada a derecho. Para dar respuesta a esta cuestión, es preciso constatar, ante todo, que la propietaria del terreno ocupado -ahora recurrida- ha venido manteniendo una posición esencialmente contradictoria. Si efectivamente creía que la ocupación del terreno se produjo mediante una vía de hecho, habría debido combatirlo en su momento, sin aceptar que cupiera determinar ningún justiprecio: cuando hay una vía de hecho, todo lo actuado en el procedimiento expropiatorio es inválido y, por consiguiente, no puede acordarse justiprecio alguno. Así, como muy tarde en el momento en que se aprobó el acuerdo del Jurado, la propietaria y ahora recurrida habría debido impugnarlo; pero no -como hizo- por considerar que la tasación estaba incorrectamente calculada, sino por entender que todo lo actuado era nulo. Al no haberlo hecho así, admitió la validez del procedimiento expropiatorio, por lo que no podía luego, mediante una solicitud de indemnización presentada al margen de aquél, sostener que hubo una vía de hecho. Esto es venir contra sus propios actos. Así lo demuestra de manera palmaria, por lo demás, que en el escrito de oposición recuerda la recurrida que la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2009 acogió sustancialmente sus pretensiones en materia de justiprecio.

Es conveniente disipar cualquier equívoco a este respecto. Cuando se produce una vía de hecho, la Administración tiene el deber de restituir el bien expropiado e indemnizar los daños ocasionados por la ilegal ocupación del mismo. Sólo si la restitución es imposible, cabe una reparación mediante su equivalente dinerario. A veces, por razones de economía procesal, esta reparación sustitutiva se hace coincidir con la cuantía del justiprecio que se hubiera fijado en el procedimiento expropiatorio declarado nulo, incrementado en un 25%. Pero repárese bien: eso no es un justiprecio, sino una indemnización.

De todo ello se desprende que, si -tal como ocurre en el presente caso- ha habido un auténtico justiprecio admitido por todas las partes, no quepa además considerar que ha habido una vía de hecho merecedora de indemnización. Al no haberlo entendido así, la sentencia impugnada ha vulnerado los preceptos invocados por el recurrente, por lo que el único motivo de este recurso de casación debe ser estimado.

SEXTO.- La anulación de la sentencia impugnada exige, de conformidad con lo dispuesto por el art. 95.2.d) LJCA , resolver ahora el litigio en los términos en que ha quedado planteado. Pues bien, de cuanto se ha expuesto se infiere sin dificultad que no es posible solicitar una indemnización por vía de hecho sin instar simultáneamente la nulidad de todo el procedimiento expropiatorio. De aquí que la pretensión de la propietaria del terreno ocupado carezca de fundamento, debiendo ser desestimada'.

Por tanto, no estamos ante un supuesto de solicitud de una indemnización por ocupación por vía de hecho, sino que nos encontramos ante la determinación del valor del bien ocupado que se excede de lo recogido en las correspondientes actas de ocupación levantadas, con fecha 6 de marzo de 2006, y la determinación de si se ha ocupado mayor superficie de la recogida en estas actas.

Por la Administración, que recoge también la sentencia, se viene a considerar que no procede admitir (se ha venido a estimar por la demandada, y también en base a ello por la sentencia, que no es inadmisión, sino desestimación) la pretensión, ya reconvertida en desestimación y no en inadmisión.

Sin embargo, si atendemos a lo manifestado por la Administración, que afirma que se debieron realizar estas alegaciones en otros procedimientos que ya son firmes y consentidos, venimos a admitir que la administración puede ocupar cualquier terreno aun cuando los actos administrativos dictados determinasen menor superficie de ocupación que la ocupada efectivamente, salvo que actuásemos con la rapidez suficiente como para poder suspender la actividad administrativa por la vía del art. 30 de la Ley 29/1998 ; lo cual en ningún caso es admisible en derecho y que supondría una expoliación. Si la Administración ha ocupado mayor terreno del que se recoge en las actas de ocupación, debe abonar, bien por atribución de aprovechamiento o bien de otra forma, el valor de esta demasía ocupada de tal forma que no se produzca un enriquecimiento injusto.

Si considera la Administración que esta reclamación debió formulase en otro expediente, lo que debió hacer con la solicitud es remitirla a aquel otro expediente, por aplicación analógica de lo recogido en el art. 20-1 de la Ley 30/1992 . No lo ha hecho así, sino que simplemente ha indicado que se ha debido resolver en otro expediente.

Indudablemente, no pudo ser alegado durante la tramitación del Plan Especial, ni tampoco pudo recurrir dicho Plan Especial de Sistemas Generales de Comunicaciones e Infraestructuras VG-4 y VG-5, puesto que no se preveía se fuese a ocupar mayor superficie de la que ahora dice la actora se ha ocupado; tampoco se podía formular alegación alguna en el expediente NUM001 con anterioridad, ni a fecha de las actas de ocupación, pues se estaba de acuerdo en la superficie que se indicaba en las mismas. Lo que procede es reclamar con posterioridad la indemnización de justiprecio, al no haberse ejercitado la acción recogida en el art. 30 de la Ley 29/1998 , de la superficie demás ocupada, y eso es lo que se ha hecho.

El hecho de que se haya solicitado en un expediente distinto de aquel en el que se llevó a cabo la ocupación (expediente NUM001 ) en ningún caso es justificación para que no se proceda a resolver adecuadamente lo solicitado, bien en este mismo expediente NUM000 , bien remitiendo la solicitud a aquel expediente NUM001 , bien incluso incoando un nuevo expediente con la solicitud, pero en ningún caso procede la inadmisión sin más de la solicitud; sobre todo si nos encontramos con que respecto de otros propietarios y en este mismo expediente NUM000 (como es lo referente a la petición formulada por el propietario D. Bartolomé , indicado por la parte recurrente-apelante) se resuelve su pretensión, sin perjuicio de que la pretensión la solicitase en el expediente correspondiente en que se tramitaba la obtención de suelos por el procedimiento de concurso, no de ocupación directa. Lo pretendido es significativamente lo mismo, como es el mayor reconocimiento de superficie afectada, sin perjuicio de que en uno lo sea porque no se le reconozca la propiedad de la linde, del ribazo, que se atribuía para sí el propio Ayuntamiento (según se desprende de lo recogido en el escrito formulado por el mismo Sr. Bartolomé al folio 164 del expediente administrativo), y en otro lo sea por considerar que la superficie afectada por la ocupación en la finca ha sido superior de la recogida en el acta de ocupación.

Si, como se dice en el informe que consta a los folios 1217 a 1223 del expediente administrativo, el acuerdo aprobado el día 22 de enero de 2008 por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Burgos, que acordó aprobar inicialmente el Documento Anexo al Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación del Sector S-7 'Fuentecillas Norte', y lo que se resuelve en este expediente, se refiere sólo y exclusivamente a limitarse a adjudicar el aprovechamiento derivado del referido expediente, 'sin entrar a resolver discrepancias sobre cuantificación de superficies afectadas', debió la Administración remitir la solicitud al expediente en el que se debían resolver estas discrepancias o bien incoar un expediente nuevo para resolver estas discrepancias, así como debió resolver en otro expediente la petición formulada por D. Bartolomé , por mínima y pequeña que fuese, pues existía discrepancia sobre cuantificación de superficie a él atribuida. Se debe apreciar que este informe es acogido en su integridad por la resolución dictada por la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el día 16 de septiembre de 2008 (folios 1260 a 1266 del expediente administrativo). Indudablemente, no tenía por qué acudir a un interdicto la actora, como se recoge en el informe que consta a los folios 2054 y 2055 del expediente administrativo, puesto que no pretendía paralizar las obras, ni recuperar la superficie, sino que le abonasen el justo precio de esta superficie. Superficie que acreditaba mediante el informe técnico que se aportó a los folios 871 y siguientes del expediente administrativo; informe técnico que no fue considerado, ni tenido en cuenta para ningún efecto por parte del Ayuntamiento. Este informe es realizado por D. Tomás , Ingeniero Técnico Agrícola, y si bien se presentó en el expediente administrativo por la parte (es decir, es un informe de parte), el Ayuntamiento no formuló ninguna objeción al mismo sino que se limitó simplemente a inadmitir la solicitud y ha sido traído al pleito este perito para la ratificación del informe y para realizar las aclaraciones que las partes tuviesen por conveniente.

Este perito, para emitir el informe, realizó un levantamiento topográfico de la finca en cuestión, dando como resultado que el terreno ocupado por la calle es el correspondiente a 4.903,44 m², incluyendo el talud situado al norte y el talud situado al sur de la calle, pues es necesario el mismo para la construcción de la calle, sin perjuicio de que sirva para sostener la parte superior, puesto que si no se construyese la calle no hubiese sido preciso perder este terreno afectado por el talud para mantener la finca en su uso anterior. A falta de otro informe y dado que ha sido sometido a contradicción en el pleito mediante vía testifical y de aclaración, debe llegarse a la conclusión de que realmente el terreno ocupado ha sido éste, y no el reconocido al aquí actor- apelante, de 4.049 m². Por tanto, ocupada esta superficie de más (854,44m²), sin duda debe ser abonado su valor.

Dado que por la anterior ocupación de la superficie de 4.049 m² se había concedido un aprovechamiento de 777,58 m², se debe conceder a mayores un aprovechamiento de 164,09 m².

En este sentido procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-La parte apelante también alega que la sentencia incurre en vulneración de la normativa urbanística en cuanto que desestima su pretensión de rebajar los gastos de urbanización. Se remite, para considerar esta circunstancia, a la sentencia dictada por esta Sala, de fecha 3 de abril 2009, en el rollo de apelación 224/2008 . En aquella sentencia, en cuanto a la cuestión a que hace referencia, se decía expresamente:

'También consta que se debe indicar el urbanizador propuesto, y en este sentido es de especial importancia considerar que nos encontramos con un sistema de concurrencia, por lo que se establecen unas normas muy específicas para este sistema de concurrencia en cuanto a la determinación del urbanizador: Elart. 272 del Decreto 22/04dispone, en su letra b), que corresponde al 'órgano municipal competente conforme a la legislación sobre régimen local acordar de FORMA CONJUNTA la aprobación del pliego, la convocatoria del concurso para la selección de urbanizador, la aprobación inicial del Proyecto de Actuación y la apertura de un periodo de información pública de dos meses como mínimo. Además, en la letra g) 2ª se recoge que en caso de aprobar definitivamente el Proyecto de Actuación 'debe resolverse también la adjudicación del concurso para la selección del urbanizador', y sólo en el supuesto de declararse desierto el concurso, el órgano municipal competente puede convocar un nuevo concurso sobre el Proyecto de Actuación aprobado. Por su parte el número 2 de este artículo establece que la aprobación definitiva del Proyecto de Actuación implica la elección del sistema de concurrencia y otorga la condición de urbanizador, con carácter provisional, a quien haya resultado adjudicatario del Proyecto.

Con todas estas consideraciones, no queda más remedio que considerar que en el Proyecto de Actuación definitivamente aprobado debe incluirse el urbanizador propuesto, y en el acuerdo de aprobación definitiva de este proyecto debe constar la adjudicación del concurso para la selección del urbanizador. Esto no se ha realizado en el Proyecto de Actuación impugnado, por lo que es causa suficiente para anularlo y retrotraer actuaciones'.

Por otra parte, en el fallo de la misma se recogía que'..., se revoca la misma y se anula el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Burgos, de fecha 29 de diciembre de 2006 (por el que, además de desestimar las alegaciones presentadas que se indican, se acuerda aprobar definitivamente el Proyecto de Actuación del Sector S-7 'Fuentecillas Norte', en los mismos términos en que fue aprobado inicialmente), acordándose la retroacción del procedimiento de aprobación del mismo al momento inmediatamente posterior al acuerdo de aprobación inicial, para que se subsanen todos y cada uno de los defectos indicados y demás que sean precisos para ajustarse a la legislación urbanística vigente'.

Por lo que es de suponer que se haya tramitado un nuevo Proyecto de Actuación o se haya tramitado el mismo pero nuevamente a partir del acuerdo de aprobación inicial, como indica la sentencia, en el que se hayan recogido los requisitos que se establecen en los artículos 272 y concordantes del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León .

Por tanto, es en esa tramitación donde ha podido realizar las alegaciones correspondientes la parte aquí recurrente-apelante. No obstante, conforme al artículo 274 del mismo Reglamento, la parte tiene derecho a manifestar discrepancias respecto de los gastos de urbanización previstos, ahora bien, aportando al efecto un dictamen pericial, por lo que, en principio, la inadmisión por no presentar el dictamen pericial sería adecuada, sin que pueda suplirlo el informe emitido en el Procedimiento Ordinario 84/2004 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos, por cuanto que no ha sido presentado ante la Administración en tiempo oportuno para que la administración pudiera decidir sobre la cuestión planteada; pero nos encontramos con que sería adecuada la inadmisión o bien haber acordado la desestimación, que consistiría en tener por desistido de su petición al solicitante, si se hubiese requerido de subsanación, lo cual no se ha hecho, por lo que lo que procede es, por aplicación del artículo 71 de la Ley 30/1992 , dar un plazo de 10 días a la parte solicitante para que aporte el correspondiente informe a que se refiere el artículo 274 del Reglamento de Urbanismo , sin que proceda que la Sala manifieste en este momento si es o no ajustado a derecho, por cuanto que el informe que se indica se ha aportado en otro procedimiento, sin que la Administración haya podido resolver en consecuencia, y la función de la Sala es revisora. Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso en este extremo y anular parcialmente el acuerdo recurrido para que se subsane el defecto de no aportación del informe que recoge el art. 274 del Reglamento de Urbanismo.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , no procede imponer las costas de esta apelación a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso interpuesto por doña Belen y la mercantil 'Lamela Campos, S.L.' contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos , por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las actoras contra la Resolución de 13 de noviembre de 2008, por la que se inadmite el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Burgos, de fecha 22 de septiembre de 2008, que aprueba el Anexo al Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación del Sector S-7 de 'Fuentecillas Norte' para la adjudicación de los aprovechamientos correspondientes a Sistemas Generales.

Y, en virtud de esta estimación parcial, se revoca la sentencia apelada y se dicta otra forma que se acuerda, con estimación parcial de la demanda:

1.-La retroacción de las actuaciones administrativas, solo y exclusivamente en cuanto a la solicitud de disminución de los gastos de urbanización, al momento inmediatamente posterior a la fecha de presentación de la correspondiente solicitud, para que se le requiera a la parte solicitante para que aporte el informe correspondiente, como se ha expresado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia.

2.-La nulidad parcial de la resolución recurrida, en cuanto que inadmite la solicitud de indemnización por la superficie demás ocupada y fijar como superficie ocupada de la parcela del actor, para la realización de los sistemas generales, la de 4.903,44 m², por lo que se debe incrementar el justiprecio a abonar en un aprovechamiento de 164,09 m², tal y como se ha expresado en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia

No procede hacer especial imposición de costas respecto de las causadas en esta apelación.

Dese al depósito constituido (si se hubiese constituido) el destino legal.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.