Sentencia Administrativo Nº 330/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 419/2012 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

Recurso ordinario nº419/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 330/2015

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D. FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a veintidós de abril de dos mil quince.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 419/12, interpuesto por la Procuradora Dª MARÍA ESTHER BONET PEIRO, en nombre y representación de la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS contra la Resolución de fecha 29 de febrero de 2012 dictada por la CONSELLERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 10 de enero de 2012 por la que se impone a la recurrente una multa de CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON TRES CÉNTIMOS, (150.253'03 euros.-) así como el comiso y destrucción de los elementos utilizados en el juego y cese de la actividad ilicita por la comisión de una infracción tipificada en el art. 23 a ) y b) de la Ley 4/88 de la generalidad valenciana, estando la Administración demandada representada y asistida por el Letrado de la generalidad-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que se anule la sanción impuesta.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en los que se solicitó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

TERCERO.-Que acordándose el recibimiento del pleito a prueba, se acordó la prueba documental propuesta, previa su declaración de pertinencia y el resultado obrante en autos quedando, tras el trámite de conclusiones los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veintiuno de abril del presente año.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente lo contra la Resolución de fecha 29 de febrero de 2012 dictada por la CONSELLERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 10 de enero de 2012 por la que se impone a la recurrente una multa de CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON TRES CÉNTIMOS, (150.253'03 euros.-)así como el comiso y destrucción de los elementos utilizados en el juego y cese de la actividad ilícita por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el art. 23 a ) y b) de la Ley 4/88 de la generalidad valenciana y consistente en:

Son faltas muy graves:

a) La organización y explotación de juegos o apuestas sin poseer la correspondiente autorización administrativa, así como la celebración o práctica de los mismos fuera de los locales o recintos permitidos o en condiciones distintas a las autorizadas, o la utilización de medios, modos o formas no permitidos o prohibidos en los reglamentos específicos de los diferentes juegos.

b) La fabricación, comercialización o explotación de elementos de juego incumpliendo las normas dictadas al efecto bien por el Estado bien por la Generalitat. según su competencia.

Y todo ello por la organización y explotación de un juego desarrollado mediante los cupones. El precio de venta de los cupones es 1 euro y 1'50 euros unidad ofreciendo la posibilidad de obtener premios hasta 25.000 euros en función del número de cifras coincidentes con el resultado del sorteo que celebra la Organización nacional de ciegos ONCE.

La referida actividad carece de la preceptiva autorización administrativa y se realiza con material carente de la oportuna homologación .

SEGUNDO: Que la parte recurrente sustenta su recurso contencioso administrativo en los siguientes motivos de impugnación:

El procedimiento sancionador ha sido incoado por la Administración vulnerando lo dispuesto por la Ley 30/92 así com o el art. 13.2 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora al no haber adjuntado ninguna documentación a la notificación del acuerdo de inicio del expediente sancionador, sin haber adjuntado las denuncias extendidas y privando así a la actora de la adecuada defensa de sus intereses.

En segundo lugar refiere que la Administración no ha tenido en cuenta que las garantías y derechos reconocidos por los artículos 9 , 24 y 25 de la CE , son de plena aplicación a los procedimientos sancionadores y concreto la prohibición de imponer sanciones de plano, así como el derecho a ser informado de la acusación que le formula con notificación del inicio del expediente sancionador.

Que por todo lo expuesto concluye solicitando la estimación de la demanda y que se deje sin efecto la sanción que le ha sido impuesta.

A su vez, en el SÉPTIMO OTROSI DIGO promueve cuestión prejudicial con el fin de que por parte del Tribunal de la Unión europea se determine si una normativa nacional que prohíbe el ejercicio de lotería a toda persona y organización al estar reservada en régimen de monopolio a LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO supone una restricción a la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios y si es compatible con el derecho comunitario.-

TERCERO: La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo basado en los siguientes hechos:

Con carácter previo pone de manifiesto que la recurrente ya ha sido objeto, con anterioridad, de diferentes sanciones que han dado lugar, a su vez, a los correspondientes recursos contencioso administrativo nº 1578/2000, 1990/2003 y 553/2004 y 186/2010.

Que en cuanto el primero de los motivos de impugnación esgrimidos rechaza el mismo de conformidad con lo expresado por el art. 13 del RD 1398/1993 al que se ajusta íntegramente el acuerdo de incoación dictado en las presentes actuaciones y resultando que, en el presente supuesto, la actora fue notificada del acuerdo de incoación junto con el pliego de cargos, presentando el correlativo escrito de alegaciones y solicitando en el mismo que le fuera notificada el acta de la guardia civil de Castellón y dictándose a continuación la resolución obrante al folio 32 del expediente administrativo en virtud de la cual se procede a darle traslado de la misma ampliando, a su vez, el plazo de alegaciones frente al pliego de cargos extremo por el cual se salvaguarda plenamente el derecho de defensa de la actora.

En segundo lugar, y respecto del acta que le fue remitida a la recurrente que, según esgrime, correspondía a otra organización , el hecho de que se mencione una organización distinta es un mero error material de transcripción si bien, el resto de datos identificativos coinciden plenamente con la parte actora, quedando así, debidamente aclarado en la propuesta de resolución .

Que en cuanto a los hechos que se le imputan los mismos en ningún momento han sido negados por la recurrente siendo igualmente debidamente proporcionada la sanción impuesta, negando la pretendida vulneración de la normativa comunitaria y solicitando, sin más, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO:Que entrando a resolver el objeto del presente recurso, la cuestión que se suscita ha sido objeto de estudio y debate recientemente, por esta misma Sala y sección con motivo del recurso nº 648/12, en el que ha sido dictada sentencia nº 122/15 de 11 de febrero de 2015 , y sentencia que con motivo de la imposición de una idéntica sanción entre las mismas partes, y en la que se plantean las mismas alegaciones, da la respuesta que a continuación reproducidos debido a su identidad con el supuesto de hecho y las alegaciones que aquí se suscitan:

A continuación, la parte realiza una serie de alegaciones sobre la tramitación del procedimiento sancionador que deben ser desestimadas, y ello por los motivos que a continuación se exponen. E

n efecto, a pesar de la extensa fundamentación, basta observar el contenido del expediente administrativo para considerar que el mismo ha sido tramitado conforme a derecho, sin que se haya producido ninguna irregularidad generadora de indefensión material.

Así, tras el acta de inspección de 9 de diciembre de 2009 (folios 1 al 11), el 7 de febrero de 2012 se dicta el pliego de cargos (folios 14 y ss), donde se expresa claramente los hechos denunciados y se da traslado para alegaciones, tras las cuales, se dicta propuesta de resolución (folios 19 y ss) en fecha 7 de marzo de 2012.

La actora presenta nuevas alegaciones (folio 25), dictándose resolución sancionadora.

Por lo expuesto, ni existe imposición de sanción de plano, ni se han vulnerado las garantías previstas para el procedimiento sancionador, sin que, en ningún caso, se ha producido indefensión a la parte, pues ha conocido los hechos por los que se dirigía el procedimiento, y ha podido aportar, tanto al fase administrativa, como ahora, en fase judicial, cuantos medios probatorios ha considerado pertinente para la defensa de sus derechos e intereses legítimos. El motivo, por lo expuesto, se desestima.

En este supuesto concreto examinado el expediente administrativo alcanzamos idéntica respuesta pues consta la notificación de la providencia de incoación del expediente, pliego de cargos y notificación, alegaciones frente a éste, traslado de la copia del acta y nuevas alegaciones, propuesta de resolución, notificación y nuevas alegaciones y resolución sancionadora, de lo que se desprende que el procedimiento administrativo sancionador ha sido tramitado conforme a derecho y ninguna indefensión ha podido ocasionarle al recurrente.

Con respecto al principio de proporcionalidad, la parte, como antes se ha expuesto, considera que el mismo ha sido vulnerado, sin expresar las razones o fundamentos de su alegación, lo que determinaría ya, de por sí, la desestimación del motivo. Ello no obstante, a la vista de lo expuesto en el artículo 27 de la Ley 4/1988 , donde se establecen las cuantías de las sanciones y las reglas de determinación de dicha cuantía, se considera que, atendiendo a los hechos y a la reiteración que se manifiesta, la sanción impuesta es proporcionada y adecuada.

QUINTO: Resta por analizar el último de los motivos alegados en la demanda, relativo a la vulneración del derecho comunitario. Sobre esta cuestión, hacemos nuestros los argumentos expuestos por la Sala de la Contencioso Administrativo de Castilla La Mancha, Sec. 2ª, S, nº 903/2013, rec. 717/2009, en su Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 , ante un asunto seguido por la misma recurrente y por una sanción en materia de juego:

Por lo que se refiere, finalmente, al planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria que se solicita mediante otrosí de la demanda, hemos de señalar que el hecho de que la Sala pueda plantear la cuestión no significa que se considere pertinente dicho planteamiento en el caso presente.

Antes al contrario, esta Sala no estima procedente plantear la cuestión prejudicial comunitaria que se solicitaba en la demanda, pues, aparte de los argumentos esgrimidos por la Sala homónima de Madrid, cuyos razonamientos hacemos nuestros, consideramos justificada y razonable la atribución a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE) y a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) del monopolio como operadores designados para la comercialización de los juegos de loterías.

El fundamento de dicha exclusividad aparece explicado con rigor y racionalidad en la exposición de motivos de la reciente Ley (estatal) 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego , que, aunque posterior al caso de autos nos sirve de guía a efectos interpretativos, afirma que '

El gran volumen de juego asociado a las loterías, así como la posibilidad de que el carácter de documentos de pago al portador de sus boletos y billetes pueda ser empleado como instrumento de blanqueo de capitales, requiere una reserva de esta actividad a determinados operadores, públicos o privados, que han de quedar sujetos a un estricto control público, asegurándose de este modo la protección de los intereses del Estado contra los riesgos de fraude y criminalidad, evitando asimismo los efectos perniciosos del juego sobre los consumidores ', así como que ' En este sentido, se hace plenamente necesario mantener la reserva en exclusiva de la actividad del juego de loterías de ámbito estatal a favor de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), como operadores de juego que vienen explotando de forma controlada hasta la fecha estas loterías ', a lo que añade, a fin de justificar la intervención pública de control en esta materia, que ' Con esta finalidad, se encomienda al Ministerio de Economía y Hacienda y a la Comisión Nacional del Juego , el establecimiento de los procedimientos de autorizaciones y la adopción de aquellas medidas que permitan el seguimiento y control de los operadores que realicen actividades de juego sujetas a reserva en virtud de esta Ley y del control del cumplimiento, por parte de éstos, de las condiciones que se establezcan, en especial, en relación con la protección del orden público y la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo '.

En congruencia con ello el artículo 2.2.h de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (que entraña la trasposición al Derecho español de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior), excluye del ámbito de aplicación de dicha norma legal 'Las actividades de juego , incluidas las loterías, que impliquen apuestas de valor monetario'. Dicha Directiva 2006/123/CE ya declara, en el apartado 25 de su preámbulo, que 'Procede excluir las actividades de juego por dinero, incluidas las loterías y apuestas, del ámbito de aplicación de la presente Directiva, habida cuenta de la especificidad de dichas actividades, que entrañan por parte de los Estados la aplicación de políticas relacionadas con el orden público y la protección de los consumidores', y en el artículo 2.2.h excluye expresamente de su ámbito de aplicación 'las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, juego en los casinos y las apuestas', con lo que se justifican las restricciones a la libertad de establecimiento de los prestadores y a la libre circulación de servicios en los Estados miembros dentro de dicho ámbito.

Por lo que esta Sala no considera pertinente el planteamiento de la cuestión prejudicial que se interesa por la parte actora.

Que trasladados los anteriores argumentos al presente recurso que damos por reproducidos en aras a la unidad de doctrina procede, sin más, desestimar el recurso interpuesto por ser la resolución impugnada conforme a derecho.

SEXTO:El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , establece respecto a las costas procesales, el criterio del vencimiento procediendo, por ello, a su imposición a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª MARÍA ESTHER BONET PEIRO, en nombre y representación de la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS contra la Resolución de fecha 29 de febrero de 2012 dictada por la CONSELLERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 10 de enero de 2012 por la que se impone a la recurrente una multa de CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON TRES CÉNTIMOS, (150.253'03 euros.-) así como el comiso y destrucción de los elementos utilizados en el juego y cese de la actividad ilicita por la comisión de una infracción tipificada en el art. 23 a ) y b) de la Ley 4/88 de la generalidad valenciana, estando la Administración demandada representada y asistida por el Letrado de la generalidad, confirmando la Resolución administrativa impugnada por ser acorde a derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso alguno

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.