Sentencia Administrativo Nº 330/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 6/2014 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 330/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

R. APELACIÓN Nº 6/2014

Ilmos Sres

Presidente

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados

D. José Baena de Tena

Dª. Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a quince de Febrero de 2016.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 6/2014, interpuesto por la entidad 'Unicaja S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Málaga, en el que es parte apelante dicha entidad representada por el procurador D. Carlos Buxó Narváez, y parte apelada el Ayuntamiento de Velez-Málaga, representado por el procurador D. Enrique Carrión Mapelli, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 8 de Octubre de 2013, en el recurso contencioso-administrativo nº490/2011 interpuesto por el procurador D. Carlos Buxó Narváez se dicto sentencia desestimando el mismo.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 5 de Noviembre de 2103 por la parte demandante se interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 16 de Diciembre de 2013.

TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.

CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el veinticinco de Noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del actual recurso en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado contra la resolución del pleno del Ayuntamiento de Vélez-Málaga de fecha 28 de Marzo de 2011 y la resolución de 5 de Mayo de 2011 dictada en ejecución de la anterior, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar, como pretensión principal, en orden a la inhabilidad de la finca para servir al fin concesional, por cuanto que una vez que consta que con fecha 27 de Febrero de 2007 se suscribió el contrato de concesión en virtud del cual de le concedía una parcela a fin de que en ella y en régimen de concesión procediese en el plazo de dos años a la construcción y explotación de un centro o complejo de ocio, el que no haya procedido a llevarlo a cabo obedeció al hecho de que la Administración no procedió a aprobar el proyecto de Urbanización hasta el 14 de Mayo de 2009, razón por la que la apelante el 19 de Septiembre de 2008 procedió a interesar del Ayuntamiento un diferimiento del canon concesional ante la imposibilidad de poder llevar a cabo un proyecto definitivo para la ejecución de la obra, no pudiendo argüirse en contrario la posibilidad de poder ejecutarse simultáneamente la obra y la urbanización o bien conectar la obra ya ejecutada en un momento posterior pues no tiene sentido proyectar una ejecución sin saber donde están las conexiones con los servicios básicos, razón por la que hay que concluir que el incumplimiento de la entidad apelante lo fue a causa o simultáneamente con el incumplimiento de la Administración. En segundo lugar y como pretensión subsidiaria, relativa al incremento indebido del precio de los cánones concesionales impagados porque en orden a la imposibilidad que se dice en la sentencia de que la hoy apelante no pueda ser objetada por la entidad avalista, porque al no poderse extenderse la obligación de la avalista, mas allá de lo que constituye el objeto de la garantía, no reconocer dicha posibilidad de aducir la improcedencia del incremento supondría no solo un enriquecimiento Injusto sino que dejaría indefensa a la misma; y en orden a la improcedencia del incremento porque una vez que consta que el expediente administrativo de revocación de la concesión pudo y debió terminarse en el año 2008, lo que hace que el importe de los cánones impagados no debió de superar el equivalente a cuatro semestres, es decir 403.800 euros y no los 596.000 establecidos en la sentencia. Por todo lo anterior la apelante intereso el dictado de una sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, acordase la improcedencia de la revocación de la concesión o que de proceder ésta, la improcedencia de la incautación de la garantía o subsidiariamente y para el caso de no accederse a lo anterior que modere el importe a abonar por la recurrente al pago de las cuotas concesionales devengadas hasta la finalización del año 2008. A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamiento que constan en la sentencia recurrida intereso la confirmación de la misma.

SEGUNDO: Entrando a conocer de la primera de las pretensiones de la parte apelante que, según se dijo estriba en entender que la resolución contractual decretada por el Ayuntamiento, no ajusta a derecho en tanto en cuanto el que no se haya procedido a llevar a cabo la construcción del centro de ocio, obedeció al hecho de que la Administración no procedió a aprobar el proyecto de Urbanización hasta el 14 de Mayo de 2009, el mismo ha de ser acogido, no compartiéndose lo resuelto en la instancia, para lo cual se parte de los siguientes hechos:

- El día 27 de Febrero de 2007 se suscribió un contrato entre el Ayuntamiento de Vélez-Málaga y la entidad 'Rongega S.A.' por el que ésta se comprometía a construir y explotar en el plazo de dos años un centro o complejo de ocio en la parcela situada en la cuadricula suroeste del equipamiento D0004 sita en SGVAM 18 parque ferial del PGOU.

- Con fecha 30 de Mayo el Ayuntamiento reclama a dicha entidad el pago de la concesión, correspondiente a los dos semestres de 2007 y al primero de 2008.

- Con fecha 6 de Mayo de 2008, el Ayuntamiento dirige escrito a la entidad a fin de establecer conjuntamente las condiciones y puntos de conexión de las infraestructuras de la parcela con la urbanización y en concreto y además para que les indicasen la ubicación de las arquetas de conexión con la red eléctrica.

- Con fecha 11 de Septiembre, el Ayuntamiento inicio los tramites para la revocación de la concesión.

- Con fecha 19 de Septiembre de 2008 la entidad 'Rondega S.A' dirigió escrito al Ayuntamiento interesando el diferimiento del pago del canon por no poder hacer el proyecto de la construcción por no constar el de la urbanización.

- Con fecha 14 de Mayo de 2009 se aprueba el proyecto de Urbanización.

- Con fecha 28 de Mayo se acuerda la revocación de la concesión.

TERCERO:A la vista de tales antecedentes y partiendo de que la cuestión nuclear a resolver es básicamente determinar si la causa alegada por la Administración para justificar la revocación de la concesión y el pago del canon debido - que se centra en entender que la entidad hoy apelante incumplió sus obligaciones contractuales al mantener una postura de total inactividad, no procediendo ni a la confección del proyecto y en consecuencia a su realización -, causa que en la sentencia de instancia, entendiéndola concurrente, la tiene por acreditada básicamente por el hecho de que la hoy apelante, una vez que fue con fecha 6 de Mayo de 2008 , el Ayuntamiento le dirigió un escrito a fin de establecer conjuntamente las condiciones y puntos de conexión de las infraestructuras de la parcela con la urbanización y en concreto y además para que les indicasen la ubicación de las arquetas de conexión con la red eléctrica, mantuvo una actitud de total pasividad no dando respuesta alguna, la solución que se alcanza es la estimatoria del recurso de apelación, no compartiendo en consecuencia lo resuelto en la instancia pues, sin desconocer que efectivamente dicha actitud de pasividad pudiese en principio ser indicativa de un incumplimiento de sus obligaciones, al constar no solo que con fecha con fecha 19 de Septiembre de 2008 la entidad 'Rondega S.A' dirigió escrito al Ayuntamiento interesando el diferimiento del pago del canon por no poder hacer el proyecto de la construcción por no constar el de la urbanización, así como que el Ayuntamiento no había procedido a elaborar el proyecto de urbanización, es claro que el incumplimiento es imputable a la dos partes siendo en consecuencia de aplicación lo recogido en la sentencia de 17 de Marzo de 1989 en orden a la resolución e los contratos administrativos, en la que el T.S. estableció que 'los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación, en definitiva, salvando esas peculiaridades y características las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico entre los que se encuentran la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento de las obligaciones reciprocas', no pudiendo argüirse en su contra la posibilidad establecida en el art 96.3 de la ley de la Comunidad Autónoma 7/2002 , de que la obras de urbanización y edificación puedan ser llevadas a cabo de manera simultanea, pues una cosa es la elaboración del proyecto y otra distinta su ejecución, siendo así que si como afirma la parte hoy apelante, al amparo de lo dispuesto en el art 98.2 de dicha ley , en los proyectos de urbanización han de definirse 'los contenidos técnicos de las obras de viabilidad, instalación y funcionamiento de los servicios públicos ... descritas en el art 113', articulo éste que a su vez incluye en el proyecto de urbanización obras como las relativas a la viabilidad (explanación, afirmado y pavimentación de calzadas) de saneamiento (construcción de colectores generales y parciales) obras para el funcionamiento de los servicios públicos ( suministro de aguas, energía eléctrica), pretender que se lleve a cabo la construcción sin previa elaboración de proyecto de urbanización, resultaría cuanto menos arriesgado en la medida en que una vez elaborado el proyecto de urbanización habría que ajustar lo construido al mismo o a la inversa, lo cual no resulta razonable, por todo lo cual procede estimar la pretensión principal de la parte recurrente y, sin necesidad de entrar a conocer de la subsidiaria, estimar el recurso.

CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, visto que no se observa mala fe o temeridad en la parte demandada, procede no hacer especial pronunciamiento. En cuanto a las causadas en el r4ecuso e apelación igualmente no procede hacer especial pronunciamiento vista la estimación de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Carlos Buxó Narváez, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de Málaga, en autos nº 490/2011, la revocamos y en consecuencia, estimando el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado contra la resolución del pleno del Ayuntamiento de Vélez-Málaga de fecha 28 de Marzo de 2011 y la resolución de 5 de Mayo de 2011, las dejamos sin efecto; todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.