Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3308/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 290/2018 de 06 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 290/2018

Partes: 'JOSEL, SLU' contra el Ayuntamiento de Barcelona

SENTENCIA Nº 3.308

Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a

Manuel Táboas Bentanachs (preside)

Francisco López Vázquez

Laura Mestres Estruch

En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de 'JOSEL, SLU', representada por el procurador de los tribunales Sr. López Chocarro y defendida por el letrado Sr. López López, contra el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador Sr. Sanz López y defendido por la letrada Sra. Orriols, en relación con actuaciones en materia de urbanismo, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo y, una vez recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.

SEGUNDO.Conferido traslado a la parte demandada, contestó la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO.Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23 de junio de 2.021.

CUARTO.En la sustanciación del proceso se han seguido las prescripciones legales, salvo las referidas a los plazos, ante la importante carga de trabajo que pende ante esta sección.

Es ponente el Ilmo. Sr. López Vázquez, quien expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación del acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 20 de julio de 2.018, aprobando definitivamente el Plan especial de establecimientos de concurrencia pública y otras actividades del barrio de Sant Antoni, cuya declaración de nulidad se interesa en la demanda.

SEGUNDO.El plan especial de autos fue inicialmente aprobado el 22 de febrero de 2.018 y publicado el 15 de octubre de 2.018, por lo que le resulta de aplicación la Ley 22/1988, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona, y el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en la redacción que tenía a 22 de febrero de 2.018, tras la publicación de la Ley 5/2017, de 28 de marzo, de conformidad con el apartado 1 de la disposición transitoria sexta.

TERCERO.En la demanda se alega como motivo de nulidad del plan la vulneración del artículo 9.8 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por no ajustarse la normativa de dicho plan a los requisitos de concurrencia de una razón imperiosa de interés general, proporcionalidad y no discriminación que impone la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, de Servicios del Mercado Interior, a los que se remite el citado precepto respecto de la imposición de condiciones que comporten restricciones al acceso o al ejercicio de las actividades económicas. También se alega la insuficiente motivación de la memoria del plan para justificar las restricciones que impone, vulnerando, además, la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución española, y la vulneración del artículo 8 de la Ley de Urbanismo, así como de la Carta Municipal de Barcelona y el Reglamento de Participación Ciudadana, al haberse omitido el proceso de participación ciudadana.

CUARTO.El artículo 10.2 b) y c) de la indicada Directiva dispone que los criterios contemplados en el apartado 1, en los que deberán basarse los regímenes de autorización, 'deberán reunir las características siguientes:

...b) estar justificados por una razón imperiosa de interés general;

c) ser proporcionados a dicho objetivo de interés general...

El mandato del artículo 9.2 de Ley 17/2009, de trasposición de la Directiva, se produce en parecidos términos.

De conformidad con el artículo 4.8 de la Directiva 2006/123/CE, se definen como 'razones imperiosas de interés general', reconocidas como tales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.

Así pues, entre las razones imperiosas de interés general se incluye la salud pública, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de política social y cultural.

En la demanda se acusa al plan especial de falta de motivación. No se trata de reproducir la amplia memoria de dicho plan, aunque sí algunos trazos en los que se va hilvanando la fundamentación y justificación de sus prescripciones. Así, se constata en ella el crecimiento de los establecimientos de que se trata en el distrito del Eixample, muy particularmente en el barrio de Sant Antoni, lo que potencialmente pone en peligro el necesario equilibrio entre las actividades económicas de carácter recreativo y las necesidades propias de los residentes, refiriéndose también la memoria al llamado proyecto de la superilla, que prevé cambios sustanciales en la morfología urbana del barrio, implicando variaciones en la configuración actual de las actividades de que se trata.

En función de esa situación se pretende mediante el plan de autos preservar y mejorar la calidad ambiental del espacio público en general y de la calle en particular, equilibrar en el territorio los emplazamientos de las actividades para que puedan satisfacer las necesidades generales del barrio e impedir las acumulaciones excesivas de aquellas que generen distorsiones en la convivencia, dotando al barrio de una herramienta de gestión de acuerdo con las condiciones actuales, actualizando la regulación de acuerdo con la Ordenanza de rehabilitación y mejora del Eixample.

Se analizan las características urbanísticas del ámbito y la muy elevada densidad de actividades de concurrencia pública en comparación con otras zonas de la ciudad, lo que determina la existencia de una saturación que se sitúa muy por encima de los niveles óptimos aconsejables. Se estudia la incidencia de los diversos establecimientos en la calidad ambiental y se concluye, entre otras cuestiones, en que la gran cantidad de establecimientos de pública concurrencia existentes en el barrio de San Antoni acentúa las problemáticas y las repercusiones en la calidad ambiental en determinadas calles donde la concentración de establecimientos es superior a la media.

El plan persigue como objetivo estratégico fundamental el de equilibrar los usos residenciales, comerciales y terciarios, siempre teniendo en cuenta las repercusiones sobre el espacio y el paisaje urbanos.

Por tanto, los objetivos del plan especial de autos encajan entre las razones imperiosas de interés general que justifican la aplicación de restricciones para la implantación de actividades en la legislación de trasposición de la Directiva de Servicios del Mercando Interior, y en concreto en su artículo 4.8, que incluye entre las razones imperiosas de interés general la salud pública, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.

Esas razones aparecen suficientemente justificadas y documentadas en la memoria, sin que por la parte actora se haya propuesto y aportado prueba alguna que cuestione o desvirtúe la realidad y racionalidad de sus datos y de su motivación, así como la necesidad de las medidas adoptadas para conseguir esos objetivos de interés general, respecto de lo cual en la sentencia de 24 de marzo de 2.011, del TJUE, asunto C-400/08, la Comisión contra España, en su apartado 75 se declara que '(...) si bien corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés general para justificar una restricción a una libertad de circulación demostrar que su normativa es apropiada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que dicho Estado demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2.009, Comisión/Italia, antes citada, apartado 66)'.

QUINTO.La vulneración del artículo 9.8 del Decreto Legislativo 1/2010 se alega en relación con los apartados 2.a) y 3 del artículo 15 de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, y con el artículo 11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre. El artículo 15.2.a) de la directiva dispone lo siguiente:

'Los Estados miembros examinarán si sus respectivos ordenamientos jurídicos supeditan el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimiento de los siguientes requisitos no discriminatorios:

a) Límites cuantitativos o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia geográfica mínima entre prestadores (...)'

El apartado 3 del mismo artículo dispone:

'3. Los Estados miembros comprobarán que los requisitos contemplados en el apartado 2 cumplan las condiciones siguientes:

a) No discriminación: que los requisitos no sean discriminatorios, ni directa ni indirectamente, en función de la nacionalidad o, por lo que se refiere a las sociedades, del domicilio social;

b) Necesidad: que los requisitos estén justificados por una razón imperiosa de interés general;

c) Proporcionalidad: que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado'.

El artículo 11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de trasposición de la citada directiva, es de contenido similar ya que dispone lo siguiente:

'1. La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio no deberá supeditar dicho acceso o ejercicio a:

a) Restricciones cuantitativas o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia mínima entre prestadores. Los fines económicos, como el de garantizar la viabilidad económica de determinados prestadores, no podrán invocarse como justificación de restricciones cuantitativas o territoriales.

(...).

2. No obstante, excepcionalmente se podrá supeditar el acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio al cumplimiento de alguno de los requisitos del apartado anterior cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados'.

SEXTO.Se sustenta la argumentación de la actora en una interpretación de la realidad fáctica de usos del suelo descrita en la memoria del plan especial impugnado, sin aportar prueba pericial técnica que la sostenga y sin demostrar, por ello mismo, los errores, contradicciones, e incoherencias a las que se refiere.

Por otra parte, el artículo 67.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, dispone que 'Los planes especiales urbanísticos de desarrollo no previstos expresamente en el planeamiento territorial o en el planeamiento urbanístico general no pueden sustituir en ningún caso el plan de ordenación urbanística municipal en su función de ordenación integral del territorio, por lo que no pueden alterar la clasificación del suelo ni pueden modificar los elementos fundamentales de la estructura general definidos por este planeamiento; en cambiopueden alterar otras determinaciones del planeamiento urbanístico general y establecer las limitaciones de uso que sean necesarias para alcanzar la finalidad que los justifica'.

En consecuencia, el citado artículo habilita al plan especial urbanístico para establecer las limitaciones de usos que sean necesarias para conseguir sus objetivos. Además, el artículo 67.2 de la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona, dispone que 'Los planes especiales de usos tienen como objetivo ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano que las actividades producen en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas'.

La demanda se fundamenta en una interpretación sesgada o interesada de algunos datos sobre usos en Sant Antoni que se exponen en la memoria del plan especial, sosteniendo que el plan parte erróneamente de un desequilibro de usos a favor de las actividades de pública concurrencia. Pero, como ya se ha apuntado, no corresponde a la sala valorar los datos recogidos en la memoria, sustituyendo así la prueba pericial omitida.

No niega el planificador que el uso residencial sea el principal por su importancia, sino que parte de la hipótesis de que la intensificación de las actividades de pública concurrencia desplaza a los residentes por los efectos que esa densidad tienen sobre su calidad de vida y salud. El objetivo que se propone es conseguir armonizar los diversos usos con las actividades de pública concurrencia, con el propósito añadido de mejorar la calidad de vida y proteger también la salud de los residentes.

Por lo que toca a las condiciones de densidad y otras cuestionadas, a falta de una prueba técnica carecemos de herramientas para revisar si impiden la implantación de nuevas actividades en todo el distrito, sin llegar a densidades incompatibles con el uso de vivienda y con la salud de los residentes, la seguridad pública y el entorno urbano. Tampoco puede la sala, sin datos técnicos añadidos, rechazar las condiciones y restricciones que en el plan se imponen, con apoyo en estudios específicos que se indican en la memoria del plan impugnado, bajo la preocupación, como se dice, por preservar el entorno urbano y la habitabilidad y salud de los residentes. Estudios entre los cuales el acompañado como complemento del expediente administrativo, documento interno de carácter preparatorio relativo a la descripción de los usos y sus impactos en el distrito del Eixample, que expresamente se cita en la memoria del plan. A lo que se añade el documento 1 acompañado con la contestación a la demanda, consistente en un informe referido a las actividades existentes en el censo al momento de su redacción.

SÉPTIMO.Por lo demás, la ordenación de las actividades complementarias es una excepción a la establecida respecto de las mismas actividades cuando se implantan y ejercen como actividad principal, y una excepción a las medidas que el mismo plan considera necesarias para la protección del entorno urbano, la habitabilidad del distrito y la salud de los residentes, dándoles un régimen extraordinario única y exclusivamente por razón de su vinculación a una actividad principal. Obedecen las limitaciones a la necesidad de conciliar esos usos complementarios de otras actividades con otros usos, pero no deja de ser una regulación excepcional para los titulares de determinadas actividades, que pueden eludir esas limitaciones acogiéndose a la ordenación prevista para esas actividades como principales, por lo que no puede excluirse esa limitación por incumplir los requerimientos del artículo 15.3 de la directiva, para aumentar la superficie y otras condiciones de las actividades complementarias, ya que obedecen a un trato diferencial, en beneficio de los titulares de las principales, que no se ha demostrado desproporcionada e inadecuada por excesiva restricción, ya que el titular puede renunciar a esas condiciones sometiéndose a la ordenación general.

OCTAVO.Sobre el derecho a la libertad de empresa tiene declarado el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 227/1993, de 9 julio, lo siguiente:

'En lo que atañe a la última de las impugnaciones generales, la pretendida violación de la libertad de empresa ( art. 38 de la Norma fundamental), en virtud de la preceptiva solicitud de autorización especial ( art. 10 de la Ley), conviene recordar que es la propia Constitución, en el mismo precepto, la que condiciona el ejercicio de esa libertad a 'las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación'. Se constata de este modo, una vez más, la inexistencia en el Derecho constitucional contemporáneo de derechos absolutos y prevalentes frente a otros derechos fundamentales o de rango constitucional. Pero, además, en un Estado social y democrático de Derecho, como el que proclama el art. 1 de la Constitución, es lícitamente posible para el legislador la introducción de límites y restricciones al ejercicio de derechos de contenido patrimonial, como son los de propiedad y libertad de empresa, por razones derivadas de su función social [ STC 111/1983] fundamento jurídico 4.º]. En este sentido, la libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se ejerce dentro de un marco general configurado por las reglas, tanto estatales como autonómicas, que ordenan la economía de mercado y, entre ellas, las que tutelan los derechos de los consumidores, preservan el medio ambiente, u organizan el urbanismo y una adecuada utilización del territorio por todos.

La libertad de empresa, en definitiva, no ampara entre sus contenidos - ni en nuestro ordenamiento ni en otros semejantes - un derecho incondicionado a la libre instalación de cualesquiera establecimientos comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos y condiciones, haciendo caso omiso de las distintas normativas -estatales, autonómicas, locales - que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica como, entre otros, el comercio interior y la ordenación del territorio . Esta queja, por lo demás, ya ha recibido una detallada motivación de rechazo por parte de este tribunal en la antes citada STC 225/1993 en relación con una ley análoga valenciana'.

NOVENO.El artículo 22.2 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en relación con el 8 del Decreto Legislativo 1/2010 y del 2.f) del mismo reglamento, establecen que el programa de participación ciudadana expresa las medidas y actuaciones previstas para facilitar tanto la divulgación y la comprensión de los objetivos y del contenido de los trabajos de planeamiento, como la formulación de alegaciones, sugerencias o propuestas alternativas en el marco del trámite de información pública, y puede referirse a las fases y contenidos que se exponen.

Sin perjuicio de haberse seguido en el caso el correspondiente trámite de información pública, el presente supuesto no es comparable al contemplado en nuestra sentencia número 959, de 29 de diciembre de 2.019, que la actora cita, en cuanto esta se refirió a la modificación del Plan especial de establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otras actividades en el distrito de Ciutat Vella, mientras que este proceso se refiere a un plan aplicable no al distrito del Eixample, sino al barrio de Sant Antoni, que se encuentra dentro del mismo, estableciendo el artículo 37.1.c) del Reglamento Municipal de Participación la preceptividad de ese trámite, en el caso de los planes de usos, únicamente para los de ámbito de distrito o de ciudad.

En cualquier caso, el propio apartado 6.5 de la memoria hace referencia a que entre el 15 de enero y el 26 de abril de 2.018 se realizaron una serie de acciones participativas ciudadanas para informar sobre el contenido del plan y recoger las diversas aportaciones de los representantes del tejido social, que se tuvieron en cuenta en la redacción del plan y que se recogen en forma de informe en su anexo II, donde se indica que se realizaron diversas sesiones y reuniones informativas con los principales actores del barrio, editándose elementos comunicativos específicos y asegurando el acceso ciudadano a la información, habiéndose editado folletos informativos sobre el contenido y alcance del plan, cuyo texto íntegro fue publicado tanto en lawebdel distrito como en la de ecología urbana, y habiéndose entregado copia a las principales entidades del barrio, además de emitirse boletines y noticias de prensa, difundiéndose también una convocatoria de debate.

El citado artículo 22 del Reglamento de la Ley de Urbanismo no requiere la convocatoria personalizada de todos y cada uno de los posibles interesados en el instrumento de planeamiento sobre el que versa el proceso participativo, tratándose en el apartado a) 2º de dicho artículo de 'canales de participación, donde se definan los diferentes instrumentos que se pondrán a disposición de la ciudadanía y las instituciones para recoger sus opiniones, así como para facilitar el debate y la presentación de propuestas. Se pueden incluir encuestas, entrevistas, debates en grupo. Talleres de propuestas y similares. En todo caso, los canales previstos tienen que buscar la intervención de los sectores de población significativos en el territorio y no limitarse a un llamamiento genérico a la participación. Estas actuaciones pueden ser complementadas con medios telemáticos'.

Todo lo cual parece haberse cumplido en el proceso participativo del plan, a falta de prueba sobre la mayor o menor significación de las entidades convocadas personalmente y de las asistentes a los talleres informativos y de propuestas.

Al respecto, ha aportado junto con la contestación a la demanda como documento 3 un acta del Consell del Barri de Sant Antoni de 19 de marzo de 2.018, donde se documenta la participación, opiniones y aportaciones sobre el plan de autos de diversas personas y entidades, como el presidente de 'Sant Antoni Comerç', el de la Associació de Veïns, así como de diversos vecinos, algunos miembros de ciertas asociaciones, del sector de restauración o representantes de cierto aparcamiento. Todo ello tras amplias explicaciones sobre el concreto plan de autos efectuadas por varios concejales y por el técnico de ecología urbana, ayudado este por una proyección en pantalla explicativa del contenido del plan.

Por el contrario, en la sentencia precedente que se cita se hizo alusión a que en el anexo II de la modificación de 2.013 a que se refería, 'informe de participación ciudadana', se incluía una relación de entidades y asociaciones con especificación de fechas en las que se decía explicada la propuesta, sin aportarse ningún acta, documento o informe sobre el contenido de las explicaciones, ni acreditación de su efectiva realización, participantes y contenido, así como una 'sesión abierta a todos los vecinos de 24 de abril de 2.013', de la que tampoco aparecía el acta o documentación. Actas que finalmente se aportaron en periodo probatorio, pero se consideraron insuficientes, además de por su genérico contenido, porque en informe emitido por la Sra. Directora de Servicios de Planeamiento se expuso que el distrito de Ciutat Vella no tenía tan siquiera conocimiento del contenido de las sesiones, más allá de lo que pudieran reflejar las actas, no pudiendo dar respuesta a la incorporación en el informe de participación de las hipotéticas aportaciones de los diferentes grupos o asociaciones participantes.

DÉCIMO.Visto el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional, no apreciándose que el caso presentase serias dudas de hecho o de derecho y debiendo rechazarse en su integridad las pretensiones de la actora, procede la imposición a esta del pago de las costas procesales, con el límite que se dirá.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación, y resolviendo dentro de las pretensiones de las partes y de los motivos del recurso y de la oposición y atendido el resultado de la prueba obrante en autos

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de 'JOSEL, SLU' contra el acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 20 de julio de 2.018, aprobando definitivamente el Plan especial de establecimientos de concurrencia pública y otras actividades del barrio de Sant Antoni. Sin imposición de costas. Con imposición de costas a la parte actora, bien que limitadas, por todos los conceptos, IVA incluido, a la cantidad máxima de 3.000 euros (tres mil euros).

Notifíquese esta sentencia a las partes haciendo saber que no es firme, pudiendo interponerse contra ella, en su caso, recurso de casación, preparándolo ante esta misma sala y sección, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo previsto en su artículo 89.1.

Adviértase de que en el Boletín Oficial del Estado nº 162, de 6 de julio de 2.016, aparece publicado el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.016 sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, hallándose constituido en audiencia pública. Doy fe.