Sentencia Administrativo Nº 331/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 26/2007 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos, a veinte de julio de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Apelación Numero 26/07, interpuesto contra la sentencia Nº 20/07, de 23 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Burgos en el Procedimiento Abreviado 227/06; habiendo sido parte en esta instancia, como apelante la Comunidad Autónoma de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la Comunidad, y como parte apelada Doña Esperanza .

Es Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. GARCÍA VICARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Burgos en el proceso indicado dictó sentencia el 23 enero de 2007 cuya parte dispositiva dispone " Que estimando la demanda interpuesta por Doña Esperanza representada por la Letrada Sra. Mutilba Obregón frente a resolución desestimación por silencio de las reclamaciones efectuadas en fecha 17 de junio de 2004 frente a la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León debo declarar y declaro que la mencionada resolución no es ajustada a derecho y asimismo debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir sus retribuciones en función del cupo mínimo de 2.500 cartillas y en consecuencia debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar la suma de 27.495 ?. No se hace especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la Administración demandada en la instancia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue impugnado por la parte recurrente, y remitidos los autos a esta Sala se señaló para Votación y Fallo del presente recurso el día 19 de julio de 2007 lo que se efectuó.

TERCERO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 23 de enero 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso número 2 de Burgos que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Esperanza contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación efectuada el 17 de junio de 2004 frente a la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León, declarando que dicha resolución es contraria a derecho y reconociendo el derecho de la actora a percibir sus retribuciones en función del cupo mínimo de 2.500 cartillas, condenando a la demandada a abonar la suma de 27.495 euros.

La Sentencia recurrida se basa para ello en la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Burgos) de fecha 31 de marzo de 2005 que a su vez aplica la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1998 y en lo dispuesto en la Disposición Transitoria del Real Decreto Ley 3/1987 de 11 de septiembre .

SEGUNDO.- La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León interpone recurso de apelación contra la referida sentencia interesando que se revoque la misma y alega para ello que el sistema de retribución que corresponde a Dª Esperanza es el previsto en el Real Decreto Ley 3/1987 de 11 de septiembre y no el correspondiente al del personal de cupo y zona; considerando, por otro lado, que no es de aplicación la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Burgos) de fecha 31 de marzo de 2005 que, a su vez, aplica la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1998 que es la doctrina citada por la Juzgadora a quo.

Por su parte, Dª Esperanza ha contestado al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación, aun cuando entiende que lo que hace la Sentencia recurrida es reconocerle un complemento personal transitorio y sostener por las razones que expresa en su recurso, coincidentes con las de la instancia, que lo que procede es reconocerle el derecho a percibir sus retribuciones en función del cupo mínimo de 2.500 cartillas.

En apoyo de su tesis cita determinadas sentencias de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia.

TERCERO.- Consideramos necesario antes de entrar a examinar los motivos en los que se basa el recurso de apelación destacar los siguientes antecedentes, que resultan del expediente administrativo y en el que tenemos que considerar que las partes están de acuerdo, puesto que la Sentencia recurrida no nos dice lo contrario, y nada hay en los autos seguidos en la instancia que nos permita afirmar cosa distinta.

A estos efectos, conviene saber.

1.- Que hasta el 31 de octubre del 2001, la actora prestó servicios sanitarios locales en la Zona Básica de Burgos Rural Sur como enfermera de cupo y zona no integrado en Equipo de Atención Primaria.

2. Que a partir del 1 de noviembre de 2001, la actora pasa a prestar servicios como ATS, personal de Asistencia Pública Domiciliaria, integrada en el Equipo de Atención Primaria en la Zona Básica de Salud de Burgos Rural Sur.

3.- Que dicha integración se produjo a virtud de la Resolución de 1 de octubre de 2001 dictada por la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León, que fue recurrida por la actora y confirmada por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Burgos en Sentencia de 12 de noviembre de 2002 dictada en el recurso de apelación número 56/2002 .

CUARTO.- Destacados los antecedentes anteriores debemos a continuación de entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León y en este sentido consideramos que no es de aplicación a la situación de Dª Esperanza la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Burgos) de fecha 31 de marzo de 2005 que, a su vez, aplica la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1998 , tal y como lo ha considerado el Juzgador a quo.

En efecto, ya se ha indicado como inicialmente la actora prestaba sus servicios como enfermera de cupo y zona, no integrada en Equipos de Atención Primaria; pero, también se ha especificado como a partir del día 1 de noviembre de 2001, la actora pasa a prestar servicios como ATS, personal de Asistencia Pública Domiciliaria, integrada en el Equipo de Atención Primaria en la Zona Básica de Salud de Burgos Rural Sur, con todos los efectos que ello supone, incluidos los retributivos, así como que dicha integración fue declarada conforme a derecho, primero por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso Administrativo y posteriormente por nosotros en la ya indicada Sentencia de 12 de noviembre de 2002 .

Por lo tanto, en la medida en que la actora ha dejado de ser enfermera de cupo y zona, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1998 no es de aplicación.

A dicha conclusión llegamos, en primer lugar, por la lectura de su fallo, donde podemos leer que "(..)declaramos que el personal estatutario fijo de enfermería de cupo y zona, esto es el que presta sus servicios en la atención primaria y cobra sus retribuciones por el sistema de cupo, asegurado y mes, tiene derecho a que se le asigne un mínimo de 2.500 cartillas por profesional. (...)".

Dicho fallo es coherente con el objeto del litigio planteado y que aparece descrito en el primero de los Antecedentes de Hecho, cuando se dice que "La petición formulada se concreta en que se declare el Derecho que asiste al personal de enfermería estatutario fijo de cupo y zona de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social en Atención Primaria que percibe sus retribuciones por el sistema de cupo asegurado y mes, a que se le asigne un mínimo de 2.500 cartillas por profesional"; y es el resultado de las argumentaciones contenidas esencialmente en el Fundamento de Derecho Cuarto de la indicada Sentencia del Tribunal Supremo, que es el que aparece transcrito parcialmente en la Sentencia que ahora se apela.

La doctrina citada, que es aplicada por el Juzgador a quo en el asunto que ahora analizamos, motivó, tal y como la propia Administración reconoce que se abonase a la actora la cantidad correspondiente a 2.500 cartillas; pero ello fue en relación a los periodos de tiempo anteriores a marzo de 1998 y en consecuencia antes de la integración en el EAP, sin que pueda mantenerse tal situación una vez que se produce la integración y que la actora deja de ser enfermera de cupo y zona.

QUINTO.- En segundo lugar, debemos de desarrollar el argumento enunciado más arriba en el sentido de que la integración de la actora, que fue confirmada por nosotros en Sentencia de 12 de noviembre de 2002 , era con todas las consecuencias, incluidas las económicas.

Así, inicialmente, la actora, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 115 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2065/1974 de 30 de mayo, y, también, de lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley de 28 de diciembre de 1966 percibía dos tipos de retribuciones que eran compatibles y que tenían su origen en dos nombramientos distintos, unas por razón de los servicios prestados en las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y otras como enfermera de los servicios sanitarios locales, es decir, percibía retribuciones como funcionaria y como personal estatutario de la Seguridad Social, rigiéndose estas por el sistema retributivo anterior al Real Decreto Ley 3/1987 de 11 de septiembre sobre Retribuciones del Personal Estatutario del INSALUD

La Orden de 8 agosto de 1986, dictada por el Ministerio de Sanidad y Consumo, regulaba las retribuciones a percibir por el personal sanitario en función del número de asegurados que tuviesen adscritos, como personal de cupo y zona, calculadas según unos coeficientes que venían determinados por el número de cartillas, donde constaba un titular, como afiliado a la Seguridad Social, y unos beneficiarios, que eran los familiares de aquel.

Ahora bien, al integrarse la actora en un equipo de Atención Primaria, como ATS, personal de Asistencia Pública Domiciliaria, sus retribuciones ya no se determinan por el sistema de cupo y zona, sino que las mismas han de regirse por el Real Decreto Ley 3/1987 de 11 de septiembre sobre Retribuciones del Personal Estatutario del INSALUD, declarado de aplicación al personal integrado en Equipo de Atención Primaria por el Anexo C) de la Resolución de la Secretaria General de Asistencia Sanitaria de 25 de abril de 1998, que ordena la publicación de diferentes Acuerdos del Consejo de Ministros sobre régimen retributivo del personal estatuario del INSALUD.

En el artículo 1 de la citada norma se establecía que el personal de Instituto Nacional de la Salud incluido en los ámbitos de aplicación de los Estatutos Jurídicos del Personal y Médico de la Seguridad Social del Personal Sanitario no Facultativo y del Personal no Sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, sólo podrá ser remunerado por los conceptos que se determinan en el presente Real Decreto-ley, distinguiéndose unas retribuciones básicas (sueldo, trienios y pagas extraordinarias) y unas retribuciones complementarias (complemento de destino, específico, de productividad y de atención continuada).

Ninguno de tales conceptos retributivos tiene su razón de ser en el dato fáctico de la cartilla.

Así, ya se ha indicado como el grueso de las retribuciones que percibían las enfermeras de cupo y zona descansaba en el número de cartillas, mientras que el personal integrado, que ya no tiene ese régimen, percibe las retribuciones indicadas y solo un complemento -el de productividad- se vincula, no a la cartilla, sino a la tarjeta.

Pero aun así hay importantes diferencias por cuanto el complemento de productividad no depende solo del número de tarjetas asignadas, sino que además pondera otros factores, no tenidos en cuenta en el régimen de cupo y zona, como puede ser el grado de dispersión geográfica, edad de los pacientes, etc.., de modo y manera que una tarjeta sanitaria puede no suponer idéntica remuneración en todos los casos, como sucedía con el régimen de cupo y zona.

Finalmente, conviene también a destacar otra diferencia, cual es que la tarjeta sanitaria es individual, mientras que la cartilla, como se ha dicho, incluía a un titular y, en su caso, a un número variable de beneficiarios.

Y, para concluir debemos de añadir que no solo las retribuciones, sino el régimen jurídico de la actora es diferente por cuanto ya no ostenta dos nombramientos y su horario de trabajo es diferente, así como su jornada, responsabilidades y nombramientos.

Consecuentemente no solo es que la Sentencia en la que se basa la Juzgadora de Instancia no es de aplicación al supuesto que ahora enjuiciamos en este recurso de apelación, por cuanto la actora ya no es enfermera de cupo y zona, sino que, además, existen razones materiales para ello, ya que el régimen jurídico que le es de aplicación es bien distinto en todos los aspectos.

Desde este punto de vista, el recurso de apelación debe de ser estimado.

SEXTO.- El segundo argumento en el que la Sentencia recurrida basa su fallo tampoco nos permite confirmar la misma.

En efecto, se dice en aquella que es la propia Administración quien reconoce la aplicación a las retribuciones de la actora de lo dispuesto en el R. Decreto Ley 3/1987 de 11 de septiembre, lo que implica la aplicación de su disposición transitoria primera.

Sin embargo, tal argumento nos parece en si mismo contradictorio por cuanto por un lado, se reconoce el derecho de la actora a percibir sus retribuciones por el sistema de cupo y zona; y, por otro lado, y como apoyo a ese razonamiento, se invoca una disposición que tiene su fundamento en evitar que haya una disminución de las retribuciones anuales, que, en principio, no debe de haberla si se ha reconocido el mantenimiento del sistema retributivo de cupo y zona.

La posición de la Administración no es la que constata la Sentencia recurrida, porque dicha parte lo que mantiene es que a la enfermera que ya no es de cupo y zona no se le puede retribuir por el sistema de las 2500 cartillas, sino por el que se regulaba en el Real Decreto Ley 3/1987 de 11 de septiembre .

Dicha contradicción ha debido de confundir a la propia parte apelada en tanto en cuanto en su demanda deduce ambas pretensiones de manera subsidiaria, una respecto de la otra, y entiende que la estimada por la Sentencia recurrida es la relativa al reconocimiento de un complemento personal transitorio, cuando lo que reconoce el fallo de la misma es una cosa distinta, cual es, el derecho a ser retribuida por el sistema de las 2500 cartillas mensuales.

SEPTIMO.- La estimación del recurso de apelación, por las razones expuestas, y en consecuencia, la declaración de que no procede reconocer a la actora el derecho a ser retribuida conforme al módulo de las 2500 cartillas, nos coloca en la obligación de resolver sobre la pretensión subsidiaria que dedujo en la instancia, que es la que erróneamente cree la apelada que le ha sido reconocida, y que se ha esbozado en el anterior fundamento.

Dicha pretensión consiste en que se le reconozca un complemento personal transitorio y absorbible por cualquier futuro incremento retributivo de tal forma que sus retribuciones no se vean mermadas de una forma tan drástica.

En relación a esta cuestión, hay que anotar en primer lugar, que la misma es absolutamente genérica, por cuanto no solo no especifica cual sería la razón jurídica de tal pretensión, sino que además, tampoco señala la cuantía de ese complemento que reclama, ni periodo por el que lo hace, limitándose a hacer una comparación entre el sueldo percibido en octubre (antes de la integración) y el de noviembre (cuando ya tiene efectos la integración)

Es verdad que la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 3/1987 de 11 de septiembre señala que "el personal que, como consecuencia de la aplicación del régimen retributivo establecido en este Real Decreto-ley, pueda experimentar una disminución en el total de sus retribuciones anuales, con exclusión de las actuales determinadas por guardias, plus de nocturnidad o realización de horas extraordinarias, tendrá derecho a un complemento personal y transitorio por la diferencia que será absorbido por cualquier futura mejora retributiva según los criterios que establezcan las sucesivas normas presupuestarias".

Pero la aplicación de esa disposición exige una prueba rigurosa de las premisas fácticas en las que se basa (disminución en el total de sus retribuciones anuales, con exclusión de las actuales determinadas por guardias, plus de nocturnidad o realización de horas extraordinarias), y esta prueba no se ha practicado en el presente caso, donde ni siquiera se ha aportado ninguna nómina, a diferencia de lo acontecido en el recurso de Apelación Nº 10/07, y todo ello sin perjuicio que este Tribunal considerase en ese supuesto insuficiente la aportación de dos nóminas, correspondientes a octubre de 2001 y a noviembre de 2001, por cuanto la disminución a tener en cuenta es en computo anual- y no sirve como referencia únicamente dos nóminas- y, además, tanto las nóminas, como las cantidades que señalaba la actora en su demanda, equivalentes a las planteadas en la previa reclamación administrativa, son cuestionadas por la Administración y así es de ver en el informe que obra a los folios 28 a 34 del expediente administrativo.

Por ello ignoramos si realmente se ha producido la disminución a la que se refiere la citada Disposición y aún más si ha habido mejoras retributivas.

Por lo tanto no solo el recurso de apelación debe de prosperar, sino que además, no contamos con los datos suficientes para poder afirmar que concurren en la actora las circunstancias que hubiesen permitido la aplicación de la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 3/1987 de 11 de septiembre

OCTAVO.- No concurren razones para hacer ningún pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala emite el siguiente:

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos contra la Sentencia de fecha 23 enero 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Burgos y en el que ha comparecido como parte apelada Dª Esperanza , representada y defendida por la Letrada Dª Ana Mutilba Obregón, debemos de revocar la misma y declarar:

PRIMERO.- Que la denegación de la solicitud presentada por la actora relativa a percibir sus retribuciones en función de las 2.500 cartillas mensuales y subsidiariamente el percibo de un complemento personal transitorio es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Que no procede hacer ningún pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que la misma es firme y que no cabe contra ella ningún recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltres Magistrados arriba indicados. Doy Fe.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Sra. García Vicario, en la Sesión Pública de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veinte de julio de dos mil siete, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.

Ante mi.